Sentencia Administrativo Nº 445/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 805/2008 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00445/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 445

RECURSO NÚM. 805-2008

PROCURADOR D. RODIRO PASCUAL PEÑA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 14 de Abril de 2010

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 805-2008 interpuesto por CARTAGO INGENIEROS S.L. representado por el procurador D. RODRIGO PASCUAL PEÑA contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 22.5.2008 reclamación nº 28/03687/05 interpuesta por el concepto de SOCIEDADES habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 13-4-2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 22 de mayo de 2008 en la que acuerda declarar inadmisible la reclamación económico administrativa número 28/03687/05 interpuesta contra acuerdo de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria, Area Provincial de Inspección, que comunica al reclamante la remisión al Ministerio Fiscal de las actuaciones de comprobación e investigación sobre su situación tributaria, relativas al Impuesto sobre Sociedades y al Impuesto sobre el Valor Añadido, de los años 2000, 2001 y 2002, así como que se acordó la supresión del tramite de audiencia.

SEGUNDO: La entidad recurrente solicita en su demanda que se anule la resolución recurrida y consiguientemente acuerde y declare la obligada admisibilidad de la reclamación económico-administrativa, alegando, en resumen, como fundamento de su pretensión, que el TEAR no califica debidamente el acto que nos ocupa, sosteniendo en la demanda que la actuación administrativa que fue objeto de reclamación es un "acto de trámite" con sustantividad, que el acuerdo de "exclusión" dictado por la Inspección, debe calificarse como acto de trámite, susceptible de impugnación autónoma vía reclamación económico administrativa, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 227.1.b) de la Ley 58/2003, General Tributaria . El trámite de audiencia al interesado adquiere cuando lo incorpora al ordenamiento la LGT una importancia especial porque su omisión puede viciar el acuerdo que adopte el delegado especial acerca del presunto delito fiscal con el que se relaciona a dicho interesado.

TERCERO: El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2000 , que siendo en sí mismo el acuerdo de remisión de actuaciones al Ministerio Fiscal un acto de trámite, la audiencia previa del interesado en este caso no puede en modo alguno equipararse al trámite de audiencia previo a la resolución de cualquier procedimiento. En el caso ahora planteado, se trata tan sólo de un traslado de las actuaciones al órgano competente ex lege para ejercitar la acción penal por delito, sin que se adopte resolución alguna que decida en la más mínima medida alguna de las cuestiones eventualmente planteadas. Citando la sentencia del Tribunal Superior de Valencia de 2 de julio de 2007 . A mayor abundamiento, que el referido trámite de audiencia fue suprimido por Ley 36/2006, de 29 de diciembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, supresión justificada en su exposición de motivos. En tales circunstancias, no parece posible en modo alguno considerar que el trámite de audiencia previo a la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal por si pudiera haberse cometido un delito fuera un trámite esencial en el procedimiento tributario (mucho menos, que estuviera garantizado por el art. 105 de la CE , como plantea la actora) ni que la remisión implique, directa o indirectamente, una decisión sobre el fondo del asunto o impida la continuación del procedimiento de comprobación e investigación en el ámbito tributario, poniéndole término.

CUARTO: Sobre la cuestión debatida en el presente recurso esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad en un supuesto similar en la sentencia de 30 de junio de 2009 dictada en el recurso contencioso administrativo número 1001/2007 .

En primer término, debe señalarse que el acuerdo recurrido, después de transcribir el artículo 227 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , (aunque erróneamente alude al art. 237 ) considera que el interesado ha interpuesto reclamación económico-administrativa contra un acto de trámite que no resuelve el fondo del asunto, ni directa ni indirectamente, ni pone fin al procedimiento administrativo, que tan solo ha quedado interrumpido a la espera de conocer el resultado de la actuación del Ministerio Fiscal y, en su caso, de la jurisdicción penal, careciendo de objeto reclamable. De tal argumentación que se efectúa en la resolución recurrida se aprecia que por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid se realiza una calificación del acto objeto de la reclamación, aunque el recurrente no esté de acuerdo con la calificación efectuada en dicha reclamación y lo cierto es que la entidad recurrente conoce la naturaleza del acto que se impugna, formulando las alegaciones que considera oportunas frente a los razonamientos de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid y por tanto puede esgrimir su defensa sin limitación alguna.

Por otra parte, en el acuerdo de 15 de octubre de 2004 por el que se acuerda la remisión del expediente al Ministerio Fiscal, se razona sobre los motivos por los que se ha excluido el trámite de audiencia previa previsto en el art. 180.1 de la Ley 58/2003 , con la cita de los arts 37.5 .c) y art. 84.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por considerar que se exceptúa de la puesta de manifiesto en expedientes como los tramitados para la investigación de delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se están realizando.

Como en dicha sentencia se expresa, la remisión de las actuaciones administrativas sancionadoras en el ámbito tributario al Ministerio Fiscal para determinar, en su caso, si los hechos son constitutivos de delito fiscal tiene por objeto evitar la concurrencia de los dos procedimientos y confirma la preeminencia de la jurisdicción penal, pero a su vez constituye un acto de trámite que no decide cuestión alguna de fondo ni impide la continuación del procedimiento. La jurisprudencia, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2000 y de 2 de marzo de 2007 , declara que se trata de un acto de trámite no recurrible.

En cuanto la omisión del trámite de previa audiencia que la recurrente considera que hace recurrible el acuerdo de remisión, hay que precisar que a tenor del artículo 180.1, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria sobre el principio de no concurrencia de sanciones tributarias, en su redacción original, "Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal, previa audiencia al interesado, y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal", pero el precepto continúa señalando que "la sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposición de sanción administrativa. De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración tributaria iniciará o continuará sus actuaciones de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados, y se reanudará el cómputo del plazo de prescripción en el punto en el que estaba cuando se suspendió. Las actuaciones administrativas realizadas durante el período de suspensión se tendrán por inexistentes."

Las consecuencias que la ley establece evitan que se ocasione indefensión aunque no se haya oído al interesado de forma previa a la adopción del acuerdo. En la vía penal, el contribuyente goza de los derechos que otorga el procedimiento penal y en este sentido el Tribunal Constitucional en la sentencia 18/1995, de 1 de febrero , recaída en el recurso de amparo 3147/2001, en un supuesto de remisión de actuaciones inspectoras al Ministerio Fiscal por presunto delito fiscal, estima que las garantías procedimentales que competen al juez instructor evitan la indefensión y afirma al respecto que "no existió vulneración alguna de las garantías procesales reconocidas en el art. 24.2 CE ni infracción del derecho a la defensa del solicitante de amparo, dado que, desde el primer momento éste tuvo pleno conocimiento de los hechos que se le imputaban, relativos todos a la comisión de delitos contra la hacienda pública, y de su condición de imputado en el proceso penal abierto, intervino en la instrucción debidamente asistido por abogado y, en fin, fue oído y pudo alegar e intervenir en la causa antes de cualquier acusación formal y de la apertura del juicio oral" y la otra garantía que se otorga consiste en que si la sentencia penal es condenatoria los hechos no puede ser objeto de sanción administrativa.

En el ámbito administrativo, las actuaciones administrativas que hayan podido hacerse durante la suspensión se tienen por inexistentes y mientras dura la suspensión de las actuaciones administrativas no se computa el tiempo a efectos de la prescripción sino cuando estas se reanudan y entonces resultan aplicables los trámites del procedimiento sancionador con todas sus garantías, donde puede alegar y ejercer sin merma su derecho de defensa.

La sentencia del Tribunal Supremo citada en segundo lugar de 2 de marzo de 2007 , en relación al trámite de audiencia dice que "desde el punto de vista administrativo, esto es, desde el procedimiento, de comprobación o sancionador, los efectos de esa falta de audiencia sólo producirán indefensión al interesado, en el caso de que los órganos jurisdiccionales del orden penal decidan su absolución, en cuyo caso se reanudarían dichos procedimientos, lo que no implica que al final se dictara una resolución que pudiera afectar negativamente al interesado. Solo en este caso, el acto sería recurrible, aun cuando entonces la parte pudiera alegar las irregularidades que denuncia. En consecuencia, desde el punto de vista del procedimiento administrativo, el acto de deducir testimonio al Ministerio Fiscal es un acto de trámite, y el recurso debería haberse declarado inadmisible por esta causa."

La resolución impugnada declara la inadmisión de la reclamación, lo cual es acorde con el artículo 239.4.a) de la Ley 58/2003 , que establece que "Se declarará la inadmisibilidad en los siguientes supuestos: a) cuando se impugnen actos o resoluciones no susceptibles de reclamación o recurso en vía económico- administrativa", por lo que el recurso debe desestimarse, declarándose conforme a Derecho la resolución recurrida.

QUINTO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad CARTAGO INGENIEROS, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 22 de mayo de 2008, sobre acuerdo por el que se comunica al recurrente la remisión al Ministerio Fiscal de las actuaciones de comprobación e investigación sobre su situación tributaria, relativas al Impuesto sobre Sociedades y al Impuesto sobre el Valor Añadido, de los años 2000, 2001 y 2002, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.