Sentencia Administrativo Nº 445/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1941/2012 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009720

NIG:28.079.00.3-2012/0014123

Procedimiento Ordinario 1941/2012 E - 02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1941/2012

SENTENCIA Nº 445

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª Mª Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a veinticinco de julio de dos mil catorce.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 1941/2012, interpuesto por CODERE APUESTAS S.A.U y MISURI SA.representado por el procurador Don Agustín Sanz Arroyo, contra la Resolución dictada por el Secretario de Estado de Hacienda con fecha de 3 de octubre de 2012, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra las Resoluciones dictadas por el Secretario de Estado de Hacienda, por delegación del Secretario General Técnico, con la siguiente numeración RA 597, 606/2012 Y RA 562/2012 Y RA 595 y 608/2012, de fecha 3 de octubre de 2012, todas ellas, desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra las Resoluciones de la Dirección General de Ordenación del Juego, de 1 de junio de 2012, por las que se otorgan licencias generales para el desarrollo y explotación de la de los tipos de juego 'Apuestas' y 'Otros Juegos' y singulares para el desarrollo y explotación de los tipos de Juego 'Black Jack' y 'Ruleta' a la entidad BETFAIR INTERNACIONAL PLC.

Ha sido parte en autos EL MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMNISTRACIONES PUBLICAS, representado y defendido por el Abogado del Estado y se ha personado en las actuaciones como codemandada BETFAIR INTERNACIONAL PL, representada por el procurador Don Alejandro Escudero Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que, en su día y previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se ordene:

A) Revocar las Resoluciones desestimatorias del recurso de alzada dictadas por el Secretario de Estado de Hacienda, por delegación del Secretario General Técnico, con la siguiente numeración, numeración RA 597, 606/2012 Y RA 562/2012 Y RA 595, de fecha 3 de octubre de 2012, todas ellas, que se refieren a las licencias solicitadas por BETFAIR INTERNACIONAL PLC y relativas a los siguientes expedientes:

-a) La nº 38-11/GA999504836/SGR por la que se otorga LA LICENCIA GENERAL HABILITANTE para el desarrollo de la modalidad de juego 'APUESTAS'.

-b) La nº 39-11/GO/99504836/SGR por la que le otorga la LICENCIA GENERAL SINGULAR PROVISIONAL habilitante para el desarrollo de la modalidad de juego 'OREOS JUEGOS'.

B) Declarar ilegal y nulo el 1º del artículo 26 del RD 1613/2011, de catorce de noviembre , por ser contrario a derecho, al contravenir lo dispuesto en los artículos 5.4 , 6.2 y 10.3.J) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , sobre regulación del juego y concordantes, y en su consecuencia, declarando la Nulidad de dicho otorgamiento de Licencias Generales y Singulares, planteando en su caso la cuestión de Ilegalidad del mismo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

C) Declarar en su caso ilegales y nulos, la Base 7, documentos a incorporar al Sobre 1, en sus puntos d) y g), así como el Anexo IV de la Orden 3124, por la que se aprueba el pliego de Bases que regirán la convocatoria de licencias generales para el desarrollo y explotación de actividades de juego de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, por contravenir lo dispuesto en el artículo 13.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , planteando en su caso, la cuestión de ilegalidad del mismo ante la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- Dado traslado de la demanda a la parte demandada, para su contestación, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada la cuantía del pleito en indeterminada, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública; se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 15 de julio de 2014, fecha en que comenzó, continuándose el 20 siguiente, fecha en que concluyó.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Jesús Vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO.-Se promueve este recurso contencioso-administrativo por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Sanz Arroyo en nombre y representación de CODERE APUESTAS S.A. y MISURI SA., contra las resoluciones del Secretario de Estado de Hacienda del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 3 de octubre de 2012, con la numeración RA 597, 606/2012 Y RA 562/2012 Y RA 595 y 608/2012, de fecha 3 de octubre de 2012, todas ellas, desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra las Resoluciones de la Dirección General de Ordenación del Juego, de 1 de junio de 2012, por las que se otorgan licencias generales para el desarrollo y explotación de la de los tipos de juego 'Apuestas' y 'Otros Juegos' y singulares para el desarrollo y explotación de los tipos de Juego 'Black Jack' y 'Ruleta' a la entidad BETFAIR INTERNACIONAL PLC

En el suplico de la demanda se solicita que la Sala dicte Sentencia por la que se ordene:

A) Revocar las Resoluciones desestimatorias del recurso de alzada dictadas por el Secretario de Estado de Hacienda, por delegación del Secretario General Técnico, con la siguiente numeración, numeración RA 597, 606/2012 Y RA 562/2012 Y RA 595, de fecha 3 de octubre de 2012, todas ellas, que se refieren a las licencias solicitadas por BETFAIR INTERNACIONAL PLC y relativas a los siguientes expedientes:

-a) La nº 38-11/GA999504836/SGR por la que se otorga LA LICENCIA GENERAL HABILITANTE para el desarrollo de la modalidad de juego 'APUESTAS'.

-b) La nº 39-11/GO/99504836/SGR por la que le otorga la LICENCIA GENERAL SINGULAR PROVISIONAL habilitante para el desarrollo de la modalidad de juego 'OREOS JUEGOS'.

B) Declarar ilegal y nulo el 1º del artículo 26 del RD 1613/2011, de catorce de noviembre , por ser contrario a derecho, al contravenir lo dispuesto en los artículos 5.4 , 6.2 y 10.3.J) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , sobre regulación del juego- y concordantes, y en su consecuencia, declarando la Nulidad de dicho otorgamiento de Licencias Generales y Singulares, planteando en su caso la cuestión de Ilegalidad del mismo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

C) Declarar en su caso ilegales y nulos, la Base 7, documentos a incorporar al Sobre 1, en sus puntos d) y g), así como el Anexo IV de la Orden 3124, por la que se aprueba el pliego de Bases que regirán la convocatoria de licencias generales para el desarrollo y explotación de actividades de juego de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, por contravenir lo dispuesto en el artículo 13.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , planteando en su caso, la cuestión de ilegalidad del mismo ante la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.-Expone la recurrente con carácter preliminar que, antes de la LRJ, en España ha existido desde siempre una prohibición general de juegos de azar y apuestas que no hubieran sido previamente autorizados y homologados por las Administraciones Públicas y la sujeción de la oferta de los juegos a la obtención de autorización previa y que esta prohibición resultaba aplicable a los juegos por Internet y fundamenta la parte recurrente sus pretensiones en los siguientes motivos de impugnación:

1- La interpretación realizada por la DGOJ relativa al derecho a declarar sujetos a secreto o confidencialidad determinados documentos obrantes en los expedientes es palmariamente contraria a la Ley y ha viciado el procedimiento de otorgamiento de licencias causando manifiesta indefensión, al no permitir a la recurrente fundamentar adecuadamente sus alegaciones y posterior recurso de alzada. Denuncia la negativa de la Administración y del Tribunal a la exhibición de documentos que forman parte del expediente administrativo encaminado a la concesión de las licencias impugnadas, determinante de indefensión. Irregularidades en la actuación de la DGOJ y vulneración del derecho de la recurrente a la información del contenido del expediente sobre la base de los principios de igualdad, publicidad y transparencia previstos en la LRJ y el RD 1614/2011, de 14 de noviembre. Expone que, de acuerdo con lo preceptuado en la Base 7.3 de la Orden EHA 3124/2011, la identificación de la información obrante en los expedientes que la solicitante pretenda como confidenciales debería haberse realizado en el momento de su aportación, con la debida motivación, y no a posteriori como se ha hecho en el presente caso y menos, aún, a requerimiento de la propia Administración encargada de resolver el expediente. Además denuncia exceso de secretismo y que la Resolución que declara la confidencialidad no está motivada. En apoyo de este motivo de impugnación cita la Sentencia del TS, Sala 31 de 18 de abril de 2008 que reconoce el derecho de todos los participantes en un proceso selectivo al acceso de todos los datos que consten en el expediente y les afecten directamente.

2- Existencia de incumplimientos de lo dispuesto en el artículo 13.2 de la LRJ, el RD 1313/2011 y el RD 1613/2011 y RD 1614/2011 y fraude de ley en la actuación de la solicitante de las licencias que la inhabilitarían para concurrir.

En concreto se denuncia que BETFAIR INTERNACIONAL PLC., solicitante de las licencias, pertenece al grupo empresarial BETFAIR y es clara continuadora de la actividad ilegal desarrollada en España por sus predecesoras, que venían explotando, antes de la LRJ, en virtud de licencias concedidas por las autoridades de su jurisdicción de origen, el portal de juego denominado www.pokerstars.com, sin pagar tributo alguno. Expone que si bien la creación de una nueva sociedad no constituye per se un acto contrario a derecho, cuando dicha sociedad es claramente continuadora de una actividad ilegal, aunque ahora cuente, en principio, con licencia, y dicha creación parezca obedecer al propósito de trata de evitar la aplicación de los requisitos y acreditaciones necesarias de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.2 de la LRJ y demás normativa aplicable, en particular, la tributaria, encaja en lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil en relación con el fraude de ley, pues se estaría creando una apariencia jurídica de legalidad cuyo objetivo es, precisamente, violar la norma.

3- Defectos invalidantes en los expedientes de concesión de las licencias concedidas por no haberse acreditado que la solicitante cumple los requisitos técnicos establecidos en la normativa que regula el procedimiento de licencias ni el cumplimiento del software presentado.

En particular denuncia:

- No constan las declaraciones responsables por todas las personas que ostentan la representación de la sociedad recurrente así como por los representantes de las demás entidades integrantes del grupo empresarial y demás vinculadas.

-Que no consta la comprobación por parte de la DGOJ de lo dispuesto en el artículo 13.2.a) de la LRJ, esto es, el requisito de no haber sido condenada la licenciataria mediante Sentencia firme en un periodo de 4 años, respecto a ciertos ilícitos penales en materias generales o específicas de los juegos.

- Que no consta la comprobación por parte de la DGOJ de lo dispuesto en el artículo 13.2c), esto es, el requisitos de no haber sido condenada la licenciataria mediante resolución administrativa firme por dos o más infracciones de carácter muy grave en los dos últimos años. Añade que no exigir el cumplimiento de este requisito supone una discriminación respecto de aquellos operadores establecidos en España, para quienes es fácilmente comprobable este requisito, respecto de los operadores de fuera, e infringe el artículo 14CE .

- No consta la comprobación por parte de la DGOJ de lo dispuesto en el artículo 13.2 f) de la JRJ relativo a la obligación del solicitante y de las demás empresas del grupo, de las que es sucesora, de estar al corriente de sus obligaciones fiscales y que consta acreditado en las actuaciones que la licenciataria de las licencias recurridas no lo estaba cuando formuló sus solicitudes. Reitera que a estos efectos resulta insuficiente el certificado emitido por la AEAT puesto que es evidente que cualquier empresa de nueva creación cumple este requisito por las razones que hemos consignado en el apartado anterior y que al no cumplirse este requisito por dos de las empresas del grupo, la licenciataria debió ser excluida del procedimiento. Recuerda que las obligaciones tributarias se transmiten en el derecho español a los sucesores en cualquier concepto, en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas.

- Incumplimiento por la Administración de sus deberes de diligencia y comprobación dando como resultado la adquisición de derechos careciendo de los requisitos para ello, determinante de la nulidad de pleno derecho de los actos de otorgamiento de las licencias de juego recurridas, al amparo de lo previsto en el artículo 62.1f) de la LRJAP y PAC.

-No consta que se haya solicitado en los expedientes de concesión de licencias el informe del SEPBLAC a que alude el artículo 16.5 del RD 1614/2011 , con la extensión requerida en el mismo.

-Incumplimiento de la obligación de acreditar la solvencia financiera de BETFAIR INTERNACIONAL PLC.

-Escasa capacidad evaluadora de los Proyectos presentados y en el examen de las prohibiciones en que podrán incurrir los licitantes, como consecuencia del atropello en la aprobación de las normas reglamentarias que permitieran aplicar las previsiones de la LRJ, y en el calendario previsto que no han propiciado un resultado de calidad.

-Insuficiencia de la acreditación del cumplimiento de los requisitos del sistema técnico empleado. Denuncia que, tratándose de webs de apuestas y juego online, que tienen su sede y operan con servidores localizados fuera de España, en paraísos fiscales y territorios de baja tributación con escaso control, frente a ordenadores de usuarios españoles, no existe ningún sistema de control realmente efectivo sobre estos servicios de juego que garanticen condiciones de mercado seguras y equitativas para los operadores.

- Insuficiencia de acreditación del cumplimiento del software presentado para documentar las distintas licencias, no constando en las actuaciones que hayan sido subsanados los requerimientos de complemento realizados por la Administración.

-Infracción de la regulación de protección de datos de carácter personal. Denuncia que los datos se han obtenido por la licenciataria en un claro fraude de ley porque los operadores on line han hecho creer a los consumidores españoles que desarrollaba su actividad legalmente y que éste traspaso ilegal de datos no fue comprobado por la Administración.

-Incumplimiento por la Administración de sus deberes de vigilancia y comprobación.

3- Nulidad del otorgamiento de licencias generales y singulares por cuanto que el mismo constituye un acto de aplicación de una norma reglamentaria dictada en contravención expresa de lo dispuesto en los artículos 5.4 , 6.2 y 10.3.j) de la Ley 27 de mayo de 2011, de Regulación del Juego . Reconoce la parte recurrente haber interpuesto ante esta misma Sala y Sección recurso contencioso administrativo tramitado como PO 1888/2012, contra la Resolución de la DGOJ de 12 de julio de 2012, aprobatoria de la disposición de desarrollo de los artículos 26 y 27 del RD 1613/2011, de 14 de noviembre , en relación con la identificación de los participantes en los juegos y el control de las prohibiciones subjetivas a la participación, cuyo texto reproduce la indebida dispensa otorgada por vía reglamentaria ( art.26 1.2 RD 1613/2011 ) del deber de identificación previa de rodo participante en los juegos on line, y en el que se han expuesto sus argumentos sobre la ilegalidad del referido artículo, que ahora reproduce, pues entiende que la suerte que pueda seguir la de los actos de aplicación de la misma. Añade que las licencias impugnadas otorgan a la entidad concesionaria la facultad de prescindir de la debida identificación de los participantes en los juegos, desde el momento en que les faculta a afectar apuestas y acceder al registro de usuarios, sin previa identificación, durante un periodo de, al menos, treinta días, permitiendo el juego on line a menores o discapacitados.

TERCERO.-La Abogacía del Estado opone las siguientes causas de inadmisibilidad del presente recurso:

Desviación Procesal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25.1 y 69 c) de la LJCA , respecto de las pretensiones ejercitadas en los apartados b) y c) del Suplico del escrito de formalización de la demanda por cuanto que de la lectura del escrito de interposición del recurso evidencia que el mismo se dirige contra actos administrativos de autorizaciones de juego y que no es objeto de impugnación disposición reglamentaria alguna.

Litispendencia respecto de la pretensión ejercitada en el apartados c) del Suplico del escrito de formalización de la demanda, porque la Orden EH/31124/2011, de 16 de noviembre, publicada el 18 de noviembre de 2011, por la que se aprueba el pliego de bases que regirán la convocatoria de licencias generales para el desarrollo y explotación de actividades de juego de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del Juego, se encuentra recurrida por la entidad MISURI SA., ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el PO 30/2012 .

Incompetencia de la Sala para conocer de la Impugnación de Disposiciones Reglamentarias. Expone que MISURI SA. también ha planteado ante la Sala 3º del Tribunal Supremo, la impugnación del RD 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, en el procedimiento 1/22/2012. Por ello sostienen que la Sala carece de competencia para formular declaración de ilegalidad y de nulidad tanto del 1º del artículo 26 del RD 1613/2011, de catorce de noviembre , por ser contrario a derecho, al contravenir lo dispuesto en los artículos 5.4 , 6.2 y 10.3.J) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , como de la Base 7, documentos a incorporar al Sobre 1, en sus puntos d) y g), así como el Anexo IV de la Orden 3124/2011, por la que se aprueba el pliego de Bases que regirán la convocatoria de licencias generales para el desarrollo y explotación de actividades de juego de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, por contravenir lo dispuesto en el artículo 13.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo .

Subsidiariamente sostiene que no cabe plantear cuestión de legalidad alguna sobre el artículo 26 del RD 1614/2011, de catorce de noviembre , que además ha merecido juicio de legalidad favorable del Consejo de Estado en su dictamen de 3 de diciembre de 2011.

Por lo demás y respecto de las cuestiones de fondo planteadas interesa la desestimación del recurso y defiende la corrección jurídica de los actos de otorgamiento de licencias.

CUARTO.-La representación procesal de BETFAIR INTERNACIONAL PLC ., por su parte, opone las siguientes causas de inadmisibilidad del presente recurso:

1- Falta de los requisitos exigidos en el artículo 45.2d) de la LJCA . Aduce que en el Acuerdo adoptado por la Administradora única de Codere Apuestas SAU y MISURI SA. no se contempla la interposición del recurso contra el 1º del artículo 26 del RD 1613/2011, de catorce de noviembre ni contra la Base 7, puntos d) y g) y Anexo IV de la a Orden 3124/2011.

2-Falta de legitimación activa del recurrente., en relación con el artículo 19 LJCA y al amparo del apartado b) del artículo 69 LJCA . Sostiene que tras revisar la totalidad de la demanda, no se colige por parte del demandante razonamiento alguno en el que muestre qué concreto perjuicio a sus bienes y derechos o intereses le produce el otorgamiento de las Licencias BETFAIR INTERNACIONAL PLC y que lo que, en definitiva le ha ocasionado perjuicio ha sido la nueva regulación del juego on line y no las Licencias que se han concedido con respeto absoluto a la legalidad. Añade que si se hubieran cometido irregularidades durante la tramitación de los expedientes de concesión de Licencias , como sostiene la actora, los legitimados para impugnar serían solo el resto de licenciatarios , pues se les estaría produciendo un perjuicio al acceder al mercado del juego on line un competidor sin reunir los requisitos fijados por la Ley, lo que no sucede respecto de la codemandada .Insiste en afirmar que la recurrente no solicitó licencias ni generales ni singulares, concedidas por las resoluciones ahora recurridas, por lo que, si no dispone de título habilitante para acceder al mercado de juego on line, no existe perjuicio real a sus bienes, derechos o intereses por la concesión de licencias a BETFAIR INTERNACIONAL PLC. Entiende que, según se desprende de las alegaciones contenidas en su demanda, la recurrente se ha erigido en garante de la legalidad de la actuación administrativa y recuerda que en materia de juego no cabe acción pública. Entiende que no basta para justificar la legitimación de la recurrente su afirmación de que se ha dado un trato 'preferente e injusto' a los operadores que ofrecían servicios de juego on-line con anterioridad a la Ley Reguladora del Juego como consecuencia de las infracciones que denuncia y que la verdadera queja de la recurrente se dirige contra la propia LRJ y además, no ha sido capaz de argumentar razonablemente (y menos acreditar) qué perjuicios directos le causa la Orden impugnada.

3- Desviación Procesal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25.1 y 69 c) porque en el escrito de interposición se identifica como objeto del recurso únicamente las Resoluciones desestimatorias de los recursos de alzada contra las resoluciones de concesión de licencias a BETFAIR INTERNACIONAL PLC, mientras que el petitum de la demanda se amplía el objeto inicial.

4- Litispendencia, porque la Orden EH/3124/2011, de 16 de noviembre, publicada el 18 de noviembre de 2011, por la que se aprueba el pliego de bases que regirán la convocatoria de licencias generales para el desarrollo y explotación de actividades de juego de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del Juego, se encuentra recurrida por la entidad MISURI SA., ERE, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el PO 30/2012 .

5- Inadmisión parcial del recurso al amparo del artículo 69 c) de la LJCA porque la Orden 3124/2011 no es una disposición de carácter general, sino un acto administrativo de destinatario plural contra el que no cabe impugnación indirecta.

6- Comparte con la Administración demandada la improcedencia de plantear la cuestión de legalidad alguna sobre el artículo 26 del RD 1613/2011, de catorce de noviembre .

Por lo demás se opone al recurso y solicita su desestimación afirmando que las licencia concedidas a BETFAIR INTERNACIONAL PLC. son conformes a derecho.

QUINTO.-Con carácter previo debemos precisar y definir el objeto del presente recurso contencioso administrativo. Pues bien, atendiendo al escrito de interposición del recurso, éste se dirige contra la Resolución dictada por el Secretario de Estado de Hacienda con fecha de 3 de octubre de 2012, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra las Resoluciones dictadas por el Secretario de Estado de Hacienda, por delegación del Secretario General Técnico, con la siguiente numeración RA 597, 606/2012 Y RA 562/2012 Y RA 595 y 608/2012, de fecha 3 de octubre de 2012, todas ellas, desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra las Resoluciones de la Dirección General de Ordenación del Juego, de 1 de junio de 2012, por las que se otorgan licencias generales para el desarrollo y explotación de la de los tipos de juego 'Apuestas' y 'Otros Juegos' y singulares para el desarrollo y explotación de los tipos de Juego 'Black Jack' y 'Ruleta' a la entidad BETFAIR INTERNACIONAL PLC.

Así las cosas, las pretensiones ejercitadas en los apartados B) y C) del escrito de demanda en cuanto encaminadas a que por la Sala se dicte Sentencia por la que se declare ilegal y nulo el 1º del artículo 26 del RD 1614/2011, de catorce de noviembre , por ser contrario a derecho, al contravenir lo dispuesto en los artículos 5.4 , 6.2 Y 10.3.J) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , sobre regulación del juego y concordantes, y la Base 7, documentos a incorporar al Sobre 1, en sus puntos d) y g), así como el Anexo IV de la Orden 3124/11 ,por la que se aprueba el pliego de Bases que regirán la convocatoria de licencias generales para el desarrollo y explotación de actividades de juego de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, por contravenir lo dispuesto en el artículo 13.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , incurren en desviación procesal como denuncian las partes codemandadas.

Como reconoce la parte recurrente en su escrito de conclusiones, no cabe confundir un recurso directo contra una disposición general con un recurso indirecto, que no constituye propiamente un recurso contra la norma, sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquellas, pues en éste caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino solamente como un motivo de impugnación del acto, razón por la que no es necesario que en el recurso indirecto, en el escrito de interposición se cite la norma en cuya ilegalidad ha de fundamentarse. Compartimos plenamente estos razonamientos, pero lo que sucede es que, la recurrente, en el caso examinado, ha planteado también en su demanda, como pretensión autónoma, la declaración de ilegalidad y nulidad de1º del artículo 26 del RD 1614/2011, y de la Base 7, documentos a incorporar al Sobre 1, en sus puntos d) y g), así como el Anexo IV de la Orden 3124/11.

Así pues las referidas pretensiones, al incurrir en deviación procesal, resultan inadmisibles, sin perjuicio de que la parte haya articulado como motivo de impugnación de los actos de concesiones de las licencias, la nulidad del artículo de1º del artículo 26 del RD 1614/2011, y de la Base 7, documentos a incorporar al Sobre 1, en sus puntos d) y g), así como el Anexo IV de la Orden 3124/11.

Quedando pues limitado el objeto del presente recurso a la pretensión de Revocación de la Resolución dictada por el Secretario de Estado de Hacienda con fecha de 3 de octubre de 2012, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra las Resoluciones dictadas por el Secretario de Estado de Hacienda, por delegación del Secretario General Técnico, con la siguiente numeración RA 597, 606/2012 Y RA 562/2012 Y RA 595 y 608/2012, de fecha 3 de octubre de 2012, todas ellas, desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra las Resoluciones de la Dirección General de Ordenación del Juego, de 1 de junio de 2012, por las que se otorgan licencias generales para el desarrollo y explotación de la de los tipos de juego 'Apuestas' y 'Otros Juegos' y singulares para el desarrollo y explotación de los tipos de Juego 'Black Jack' y 'Ruleta' a la entidad BETFAIR INTERNACIONAL PLC., cumple manifestar que consta incorporado en las actuaciones el Acuerdo adoptado por el órgano competente para la interposición del presente recurso y el ejercicio de dichas pretensiones, a los efectos previstos en el artículo 45.2d) de la LJCA .

SEXTO.-Centrado y delimitado el objeto del presente recurso, examinaremos, a continuación la legitimación activa de la recurrente para impugnar los actos de concesión de licencias identificados en el escrito de interposición, que la representación procesal de BETFAIR INTERNACIONAL PLC. discute, planteando la correspondiente causa de inadmisibilidad

La representación procesal de la recurrente aduce que es una empresa cuyo objeto social son las actividades de juegos de azar y apuestas y que tiene autorizaciones administrativas para desarrollar dichas actividades en España y, por tanto, ostentan legitimación activa ya que participan en el mercado del juego y sus intereses económicos se están viendo directamente afectados. Cita la Sentencia del TS (Sala 3º) de 11 de junio de 2013 en la que se reconoce legitimación activa a la allí actora en tanto que competidora del mercado del juego, por el solo hecho de serlo porque podría ver derivada hacia los suyos alguna parte de las disposiciones dinerarias que realicen los jugadores y obtener así un beneficio económico, si las modalidades de juego de que se trata dejaran de estar autorizadas o quedaran liberalizadas. Añade que su legitimación ha sido reconocida reiteradamente por la propia Administración competente y que concurre en ella por tanto el 'interés' a que se refiere el artículo 19 de la LJCA . Expone que la demandante no ha presentado las correspondientes solicitudes de licencias generales en el marco del procedimiento para la obtención de las mismas a que se refiere tanto la Orden EHA/3124/2011, de 16 de noviembre, por la que se aprueba el pliego de bases que regirán la convocatoria de las licencias generales para el desarrollo y explotación del juego de la LRJ, porque dicha participación hubiera imposibilitado de facto y de iure recurrir la convocatoria y hubiera quedado inhabilitada para impugnar las licencias concedidas conforme a las bases establecidas.

Conviene recordar que la legitimación para formalizar recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa se encuentra regulada en el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción , disposición normativa que establece que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo: a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.

La legitimación en el orden contencioso-administrativo viene determinada por la invocación en el proceso de la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio para el recurrente.

El interés legítimo implica una relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado) y comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( STS de 1 de octubre de 1990 ); presupone que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación; y en todo caso ha de ser cierto y concreto, sin que baste su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento ( SSTS de 4 de febrero de 1991 , 17 de marzo y 30 de junio de 1995 , 12 de febrero de 1996 , 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999 , entre otras muchas; y SSTC 60/1982 , 62/1983 , 257/1988 , 97/1991 , 195/1992 , 143/1994 y ATC 327/1997 ). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta ( STC 52/2007 ). O lo que es lo mismo, cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 252/2000 , 173/2004 , 73/2006 EDJ 2006/36392 y 52/2007 , que cita a las anteriores). La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 (re. 2037/2002 ) refiere que '(...) la condición de interesado en cuanto titular de intereses legítimos afectados por las resoluciones cuya nulidad se postula, condición que exige el art. 102.1 de dicha Ley para instar la declaración de nulidad y que se identifica por la jurisprudencia con la persona para la que derivan beneficios o perjuicios actuales o futuros, pero ciertos del acto impugnado (SS.6-6-2001, 25-2-2002 y 1-4-2002, es decir y como señala la sentencia de 19 de mayo de 2000 respecto de la legitimación al interpretar dicho concepto de interés legítimo, aquellas personas respecto a las cuales la anulación pretendida produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990 ), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y , en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento ( SSTS de 4 de febrero de 1991 , de 17 de marzo y 30 de junio de 1995 y 12 de febrero de 1996 , 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999 , entre otras muchas...'

El Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, según se refiere en las sentencias de 7 de abril de 2005 (RC 5572/2002 ) con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986 , 18 de junio de 1997 y de 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999 ), 'que el concepto de legitimación encierra un doble significado: la llamada legitimación 'ad processum' y la legitimación 'ad causam'. Consiste la primera en la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, lo que 'es lo mismo que capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos'.

Pero distinta de la anterior es la legitimación 'ad causam' que, de forma más concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e 'implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito'

El presupuesto de la legitimación ha de analizarse caso por caso, y respecto de los procedimientos selectivos o en concurrencia, es frecuente, como recuerda la Sentencia de 9 de marzo de 2006 (rec. 1913/2001 ) negar legitimación a quienes están fuera de la relación o no participan como aspirantes en los mismos -en este sentido Sentencias de 4 de junio de 2001 , 15 de marzo o 20 de julio de 2005 -, porque para quienes se encuentran fuera de esta relación no existe en principio un perjuicio o beneficio de la anulación del acto administrativo.

A la luz de dicha Doctrina hemos de concluir que en este caso la demandante carece de legitimación para impugnar los actos de adjudicación de licencias a BETFAIR INTERNACIONAL PLC. por las razones que pasamos a exponer.

En primer lugar porque no ha presentado las correspondientes solicitudes de licencias generales en el marco del procedimiento para la obtención de las mismas a que se refiere la Orden EHA/3124/2011, de 16 de noviembre, por la que se aprueba el pliego de bases que regirán la convocatoria de las licencias generales para el desarrollo y explotación del juego de la LRJ y por tanto, no ha tomado parte en la correspondiente convocatoria para la adjudicación de las licencias en la que resultó adjudicaría BETFAIR INTERNACIONAL PLC. por lo que una eventual declaración de nulidad de aquellas no le produciría ningún beneficio en su esfera jurídica ni evitaría ningún perjuicio actual. A estos efectos podemos traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial que sostiene que es posible combatir el resultado final de un procedimiento en el que no se ha sido parte ni se ha comparecido. El concepto de interesado comporta, entre otros aspectos, la participación, no la pasividad ni la abstención. En este caso que ahora nos ocupa sólo estaban legitimados para alzarse contra la adjudicación quienes participaron en la convocatoria. Abrir la puerta para ello a los demás, sería tanto como admitir la acción pública, no permitida en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo salvo en supuestos excepcionales y ciertos sectores (urbanístico, Tribunal de Cuentas). La pretensión de anulación de los actos de otorgamiento de licencias, supone la afectación de una situación jurídica individualizada, que afecta tanto a los adjudicatarios como a los aspirantes, pero frente a la cual la entidad apelante no ostenta derecho o interés legítimo alguno.

Por lo demás, ha de advertirse que no basta para fundamentar la existencia de interés legítimo la mera invocación de que la actora es una empresa cuyo objeto social son las actividades de juegos de azar y apuestas y que tiene autorizaciones administrativas para desarrollar dichas actividades en España y, que participan en el mercado del juego y que la concesión de las licencias impugnadas afecta y perjudica a sus intereses económicos en cuanto competidora en el mercado del juego, puesto que podría hacer suyos, de no mediar las licencias recurridas, alguna parte de las disposiciones dinerarias que realicen los jugadores podría derivarse a ella, porque se trata de alegaciones de carácter genérico en las que se refieren perjuicios abstractos, hipotéticos, potenciales y futuros, que carecen de certeza. Es más, la parte recurrente ni siquiera ha especificado y enumerado que licencias tienen concedidas y para que concretas actividades de juego y si alguna de ellas, en su caso, se vería afectada y de qué precisa forma por las licencias ahora recurridas. Por otra parte, resulta incongruente que invoque esos hipotéticos perjuicios económicos que desparecerían con la anulación de las licencias cuando en otros apartados de la demanda denuncia que el grupo al que pertenece la sociedad licenciataria ya venía interviniendo en el mercado español del juego desde hace varios años de forma encubierta e ilegal antes de la entrada en vigor de la LRJ y que ha obtenido grandes beneficios económicos, pues de ser así, la concesión de las licencias, en nada cambiaría la situación preexistente desde el punto de vista del perjuicio económico causado por la derivación de ingresos a aquella sociedad. De nuevo se pone de manifiesto que el interés de la recurrente es el de la mera legalidad y salvaguarda de los intereses generales.

En segundo lugar, y aunque ya lo hemos apuntado, es preciso recordar que hay materias en nuestro Ordenamiento Jurídico en que se reconoce por excepción la 'acción pública' a los particulares, mediante la cual y amparada en el mero interés por el cumplimiento de la legalidad y la salvaguarda de los intereses generales, -que es definitiva la finalidad perseguida por la recurrente, a la vista de las alegaciones y motivos de impugnación articulados en su demanda- se permite a los administrados la posibilidad de impugnar cualquier actuación administrativa sin tener alguna conexión directa que les ataña, esto es ni derecho subjetivo que defender ni tampoco interés legítimo. Ello sucede en materias de urbanismo, medio ambiente y patrimonio público, pero no en el ámbito regulado por las normas que en este procedimiento nos ocupan.

Para terminar cumple manifestar que en nada obsta a esta conclusión el hecho de que la Administración demandada le haya podido reconocer legitimación como interesado en el expediente administrativo. La Sala conoce que en reiterada jurisprudencia. entre las que cabe destacar las, Sentencias de la Sala Tercera Sección 6ª de 7 de marzo de 1.995 ; Sección 5ª de 28 de noviembre de 1.994 ; 2 de julio de 1.994 ; 4 de febrero de 1.992, ha el T.S . ha sentado el criterio de que 'en la vía contencioso-administrativa no puede serle negada legitimación activa a quien previamente le había sido reconocida en la vía administrativa, por cuanto ello supondría tanto como desconocer actos propios anteriores de la Administración que admitían el interés del administrado', y que lo razonable es sostener, que entonces lo que no será posible es que la Administración cambie de postura en fase judicial, y oponga la falta de legitimación. Pero eso no es el caso que ahora se plantea puesto que no ha sido la Administración demandada sino la parte codemandada, quien ha opuesto esta excepción de falta de legitimación para actuar en la vía judicial. Es más, la propia doctrina jurisprudencial admite que sea el propio Tribunal, quien plantee a las partes la posible concurrencia de la falta de legitimación, aún cuando les hubiera sido reconocida en vía administrativa, pues ello en modo alguno vincula a esta jurisdicción a la hora de resolver acerca de la legitimación para recurrir determinados actos.

Por las razones apuntadas, procede inadmitir el recurso al no apreciar que la parte actora se halle legitimada activamente para poder impulsarlo, resultando innecesario el examen de las restantes causas de inadmisión opuestas por las demandadas ni las cuestiones de fondo planteadas en el recurso.

SEPTIMO.- En relación con las costas, se condena en costas a la parte actora de este recurso en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA , según la redacción introducida por Ley 37/2011, que impone las costas a la parte que hubiera visto rechazada todas sus pretensiones.

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, acogiendo la excepción procesal opuesta por las demandadas, INADMITIMOS -en aplicación del art. 69.b) en relación con el 19.1 de la LJCA - el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Sanz Arroyo en nombre y representación de CODERE APUESTAS S.A.U y MISURI SA.representado por el procurador Don Agustín Sanz Arroyo, contra la Resolución dictada por el Secretario de Estado de Hacienda con fecha de 3 de octubre de 2012, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra las Resoluciones dictadas por el Secretario de Estado de Hacienda, por delegación del Secretario General Técnico, con la siguiente numeración RA 597, 606/2012 Y RA 562/2012 Y RA 595 y 608/2012, de fecha 3 de octubre de 2012, todas ellas, desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra las Resoluciones de la Dirección General de Ordenación del Juego, de 1 de junio de 2012, por las que se otorgan licencias generales para el desarrollo y explotación de la de los tipos de juego 'Apuestas' y 'Otros Juegos' y singulares para el desarrollo y explotación de los tipos de Juego 'Black Jack' y 'Ruleta' a la entidad BETFAIR INTERNACIONAL PLC., con imposición de costas a la parte actora.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación dentro del plazo legalmente establecido, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma sala en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, previa constitución del depósito de 50 Eur. en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a esta sección, tal y como establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial según redacción de la Ley Orgánica EDL 1985/8754 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 0000 93 1941 12 (Santander), especificando en el campo observaciones el concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, la cuenta es IBAN ES55 0049 3659 9200 0500 1274, debiéndose consignar los 16 dígitos de la cuenta expediente y el concepto en el apartado observaciones.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.