Sentencia Administrativo Nº 445/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 578/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2015/0012399

Recurso de Apelación 578/2016 -P-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

RECURSO DE APELACIÓN 578/2016

SENTENCIA NÚMERO 445/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

Don Rafael Botella García Lastra

Don Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a 28 de septiembre de 2016.

Vistos por la Sala constituida por los miembros de este Tribunal Superior de Justicia referenciados al margen, los autos del recurso de apelación número 578/2016, interpuesto por la Comunidad de Madrid actuando por medio de Letrado de sus servicios jurídicos, contra la sentencia de 1 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales nº 267/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de Madrid , desestimatoria del recurso donde se impugna la presunta actuación en vía de hecho del Hospital Clínico de San Carlos, por la presunta vulneración de los artículos 14 , 15 , 16 , 17 y 20 de la Constitución Española , al no permitírseles la entrega de la placenta de su segundo hijo una vez producido su alumbramiento.

Comparece como parte apelada la Procuradora de los Tribunales Doña Valentina López Valero en nombre y representación de Don Cecilio y Doña Diana .

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso de apelación, que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado del recurso a la representación de la parte demanda para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno y solicitó la confirmación en todos sus extremos de la resolución judicial recurrida .

TERCERO.-Que fue señalado para la votación y fallo el día 21 de septiembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso de apelación por la Comunidad de Madrid actuando por medio de Letrado de sus servicios jurídicos, contra la sentencia de 1 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales nº 267/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de Madrid , desestimatoria del recurso donde se impugna la presunta actuación en vía de hecho del Hospital Clínico de San Carlos, por la presunta vulneración de los artículos 14 , 15 , 16 , 17 y 20 de la Constitución Española , al no permitírseles la entrega de la placenta de su segundo hijo una vez producido su alumbramiento.

Los hechos y alegaciones que han dado origen a los actos impugnados, se relatan en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia en los siguientes términos que se reproducen literalmente:

'Los recurrentes alegan la existencia de una situación de vía de hecho en la actuación administrativa que impidió la entrega de la placenta de su segundo hijo una vez producido su alumbramiento (el día NUM000 de 2015). Tomando como referencia el escrito de interposición del presente recurso y su demanda, los actores indican que el día 28 de mayo de 2015 presentaron un escrito ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con destino al Hospital Universitario San Carlos, en el que realizaron diversas peticiones, la última de las cuales consistía en la retirada de la placenta de la madre, tras el alumbramiento, con el fin de darle un destino correspondiente a sus convicciones ideológico-religiosas (documento número 1 del expediente administrativo). Los recurrentes afirman que mantuvieron reuniones con el personal sanitario, los días 11 y 18 de junio de 2015, comunicándoseles que el servicio jurídico había informado verbalmente la imposibilidad de entregar la placenta al no existir un protocolo a esos efectos. Tras entrevistarse con personal sanitario y del servicio jurídico se les denegó su petición, por lo que los actores iniciaron una acción contra la Administración por una presunta vía de hecho de la misma.'

(.....)

La respuesta a esa petición planteada en el escrito de 28 de mayo de 2015 y en posteriores consultas (como la del día 18 de junio de 2015), se plasmó en la Resolución fechada el 19 de junio de 2015, dictada por la Subdirectora General de Ordenación de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en donde se informó a los ahora demandantes que 'no procede la entrega a la familia de los restos humanos referidos (la placenta), si no es a través de una empresa funeraria, con las debidas garantías sanitarias, para darle el destino final autorizado que sería inhumación, cremación o donación a la ciencia' (documento número 3 del expediente administrativo). Esta información, recogida en la Resolución mencionada, cuestiona que nos hallemos ante una situación de vía de hecho, pese a lo cual, los recurrentes plantearon la misma a través del escrito con sello de entrada en el Registro de la UNED, el día 19 de junio de 2015 (documento número 4 del expediente administrativo). Frente a ese requerimiento, consta como documento número 6 del expediente administrativo la respuesta que en forma escrita proporcionó la Dirección Gerencia del Hospital Clínico San Carlos, con fecha de 1 de julio de 2015, en el que se informa a los actores de la normativa de aplicación para su pretensión de entrega de la placenta del parto y se concluye lo siguiente:

'En base a lo expuesto, y toda vez que la placenta se encuentra congelada en este Hospital, a resultas del procedimiento judicial por Ud. Iniciado, este Centro no tiene inconveniente alguno en hacer entrega de la misma a los interesados, a través de una empresa funeraria, en los términos legales antes referidos, salvo mejor criterio por parte del órgano judicial correspondiente, el cual será informado de forma previa a su retirada'.

La sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo con la siguiente parte dispositiva:

'QUE DEBO DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cecilio y Dª. Diana , contra la presunta actuación en vía de hecho del Hospital Clínico de San Carlos, planteada por los ahora demandantes el día 19 de junio de 2015, por la presunta vulneración de los artículos 14 , 15 , 16 , 17 y 20 de la Constitución Española , al no permitírseles la entrega de la placenta de su segundo hijo una vez producido su alumbramiento, por no acreditarse la vulneración de los derechos fundamentales alegados por los demandante, sin perjuicio del derecho de los mismos a que por parte del Hospital Universitario San Carlos se les entregue la placenta congelada de la gestante en las condiciones fijadas por la legislación correspondiente, para darle alguno de los destinos fijados en la misma, con los ritos y homenajes que los actores estimen oportunos, respetando en todo caso el marco normativo de aplicación. Sin costas.'.

Contra dicha resolución judicial la parte apelante promovió el presente recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- La parte apelante es la Comunidad de Madrid, que se halla conforme con el sentido desestimatorio de la sentencia pero discrepa en cambio de algunas frases recogidas en la parte dispositiva de la misma y en concreto donde se dice: 'sin perjuicio del derecho de los mismos a que por parte del Hospital Universitario San Carlos se les entregue la placenta congelada de la gestante en las condiciones fijadas por la legislación correspondiente, para darle alguno de los destinos fijados en la misma, con los ritos y homenajes que los actores estimen oportunos, respetando en todo caso el marco normativo de aplicación.'.

Considera que estas afirmaciones no son propias de una sentencia recaída en un procedimiento para la protección de los derechos fundamentales sino de un procedimiento donde se revisase la legalidad ordinaria.

Por otro lado, considera que la afirmación que se hace de que el Hospital no se opone a entregar la placenta, que tiene congelada, no es correcta, puesto que el Hospital no es competente para adoptar tal decisión, que en todo caso correspondería a la Consejería de Sanidad, actuando por la Dirección General de Ordenación e Inspección, la cual ha informado que técnicamente considera tales restos como 'residuo sanitario' y, como tal, debe cumplir la Ley 22/2011, en el sentido de que tal residuo solo puede ser puesto a disposición de los que tengan la condición de 'gestores de residuos'.

El Ministerio Fiscal se pronuncia adhiriéndose a la apelación y suscribiendo también la afirmación de que, parte de los pronunciamientos de la sentencia, no son propios de un procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, y por ello deberían ser anulados.

Por su parte, la parte apelada se opone al recurso de apelación invocando que pretendeevitar la entrega tardía y congeladade la placenta solicitada, y el hecho de no haberlo conseguido infringe elderecho fundamental a la libertad religiosa sin interferencias del Estado.

Considera que los pronunciamientos de la sentencia combatida vulneran la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la STC 11/2016 , y que su deseo es enterrar dignamente la placenta materna, como debe hacerse según sus creencias religiosas, lo que entiende que no representa riesgo alguno para la salud pública ni tampoco está prohibido o condicionado por ninguna norma.

TERCERO.-En primer lugar, no debe olvidarse que estamos ante un recurso de apelación con las consecuencias jurídicas y procesales que ello conlleva, pues la naturaleza de este recurso, impone que su objeto exclusivo sea depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad y no reabrir de nuevo el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, de modo que lo que debe hacer el recurrente es proceder a una crítica de la sentencia apelada y de los argumentos utilizados que le sirven de base y fundamento, al objeto de que sea sustituido el pronunciamiento indeseado por otro conforme a su voluntad, pero debiendo combatir expresamente los argumentos sobre los que se fundó la sentencia impugnada (así lo expresan las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 julio 1997 , 29 septiembre 1997 y 24 y 26 noviembre 1997 ).

En armonía con lo antedicho, en este recurso no se va a volver a reabrir de nuevo el debate en su totalidad, sino que únicamente se procederá a considerar y responder las alegaciones del apelante en la medida que cuestionen las afirmaciones y argumentación de la resolución judicial.

CUARTO.- Por otra parte debe hacerse una acotación respecto de los vicios imputados a la sentencia combatida, los cuales solo pueden ser valorados y discutidos en el marco del tipo de procedimiento donde la sentencia ha sido dictada, en este caso, un procedimiento para la protección de los derechos fundamentales.

A este respecto debe partirse del hecho de que la LJCA determina en relación con el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, regulado en los artículo 114 y siguientes de dicha Ley 29/1998 , y concretamente en su artículo 114.2: 'Podrán hacerse valer en este proceso las pretensiones a que se refieren los artículos 31 y 32, siempre que tengan como finalidad la de restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado'.

Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han sentado una doctrina reiterada que impide fundamentar este tipo de procedimientos preferentes y sumarios en cuestiones de legalidad ordinaria, las cuales se reservan al proceso contencioso-administrativo ordinario ( STC 45/1984 , y sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28.09.84 , 4.10.84 y 12.07.93 ), con la única excepción de que, puestos en juego derechos fundamentales susceptibles del amparo judicial, la aplicación o interpretación de los preceptos de la legislación ordinaria vulneren tales derechos.

En este caso, se aprecia que una parte del fondo de la controversia pivota sobre actuaciones que no podrían dan lugar a la infracción de derechos fundamentales de la persona, sino que se trata de cuestiones que solo serían de mera legalidad ordinaria.

Por otro lado, debe tenerse presente el criterio del Tribunal Constitucional expresado en su STC 212/1993 , citada por la Administración demandada:

'la existencia del proceso especial contencioso administrativono implica un derecho a disponer libremente de tal proceso con la mera invocación por el recurrente de un derecho fundamental.Por el contrario, lo órganos judiciales pueden, de modo constitucionalmente legítimo, haciendo uso de las facultades que al efecto le corresponde, velar por el cumplimiento de los presupuestos exigidos para el tipo especial de proceso y cuando prima facie pueda afirmarse sin duda alguna que el acto impugnado no ha repercutido en el ámbito de los derechos fundamentales alegados, la consecuencia puede ser lícitamente la inadmisión del recurso'.

Ello es lógica consecuencia de que la elección del procedimiento no es una cuestión voluntaria que dependa del albedrío del recurrente, sino que debe armonizar con la naturaleza de las pretensiones que en él se están ejerciendo, sin que sea de recibo admitir que, cualquier pretensión y por cualquier motivo o argumento, pueda ser encauzada por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que es un procedimiento especial y sumario, que tiene ventajas procesales (como son la rapidez, brevedad de los plazos, posibilidad de segunda instancia, exención de tasas procesales y otras), pero a cambio cuenta con limitaciones sobre el enjuiciamiento que cabe válidamente efectuar en dicho procedimiento.

QUINTO.- Sentado lo anterior, debemos valorar el contenido estricto del recurso de apelación, que en este caso no se opone como suele ser habitual al sentido del fallo, sino solo a unas frases de la parte dispositiva de la sentencia,

La parte apelante es la Comunidad de Madrid, que se halla conforme con el sentido desestimatorio de la sentencia pero discrepa en cambio de algunas frases recogidas en la parte dispositiva de la misma y en concreto donde se dice: 'sin perjuicio del derecho de los mismos a que por parte del Hospital Universitario San Carlos se les entregue la placenta congelada de la gestante en las condiciones fijadas por la legislación correspondiente, para darle alguno de los destinos fijados en la misma, con los ritos y homenajes que los actores estimen oportunos, respetando en todo caso el marco normativo de aplicación.'.

Considera que estas afirmaciones no son propias de una sentencia recaída en un procedimiento para la protección de los derechos fundamentales sino que serían apropiadas en todo caso en un procedimiento donde se revisase la legalidad ordinaria.

También arguye que no es correcta la afirmación efectuada en dicha parte dispositiva de que el Hospital no se opone a entregar la placenta, que tiene congelada, puesto que el Hospital no es competente para adoptar tal decisión, que en todo caso correspondería a la Consejería de Sanidad, actuando por la Dirección General de Ordenación e Inspección, la cual ha informado que técnicamente considera tales restos como 'residuo sanitario' y, como tal, debe cumplir la Ley 22/2011, en el sentido de que tal residuo solo puede ser puesto a disposición de los que tengan la condición de 'gestores de residuos'.

Para valorar tales alegaciones debemos tener presente los artículos 114.2 y 121.2 de la LJCA , que respectivamente se expresan como sigue:

'Podrán hacerse valer en este proceso las pretensiones a que se refieren los artículos 31 y 32, siempre que tengan como finalidad la de restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado'.

'2. La sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo.'.

Aplicando tales preceptos al caso que nos ocupa, debemos dar razón a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, sobre que el reconocimiento de derechos que se hace en las frases de la sentencia antes consignadas y sobre las que se centra la apelación, exceden del contenido propio de una sentencia recaída en un procedimiento de derechos fundamentales, que, en un caso desestimatorio como el que nos ocupa, debió simplemente expresar que la actuación administrativa no vulneró los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso se formuló.

En consecuencia y sin necesidad de entrar en el fondo del asunto, porque ello excedería del ámbito de un recurso de estas características por las razones expresadas, debe mantenerse el sentido desestimatorio de la sentencia y rectificarse su parte dispositiva, anulando la frase: 'sin perjuicio del derecho de los mismos a que por parte del Hospital Universitario San Carlos se les entregue la placenta congelada de la gestante en las condiciones fijadas por la legislación correspondiente, para darle alguno de los destinos fijados en la misma, con los ritos y homenajes que los actores estimen oportunos, respetando en todo caso el marco normativo de aplicación.'.

SEXTO.- No procede la condena en costas a ninguna de las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Madrid actuando por medio de Letrado de sus servicios jurídicos, contra la sentencia de 1 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales nº 267/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de Madrid , desestimatoria del recurso donde se impugna la presunta actuación en vía de hecho del Hospital Clínico de San Carlos, por la presunta vulneración de los artículos 14 , 15 , 16 , 17 y 20 de la Constitución Española , al no permitírseles la entrega de la placenta de su segundo hijo una vez producido su alumbramiento,manteniendo el sentido desestimatorio de la sentencia y rectificando su parte dispositiva al anular la frase'sin perjuicio del derecho de los mismos a que por parte del Hospital Universitario San Carlos se les entregue la placenta congelada de la gestante en las condiciones fijadas por la legislación correspondiente, para darle alguno de los destinos fijados en la misma, con los ritos y homenajes que los actores estimen oportunos, respetando en todo caso el marco normativo de aplicación.'.Sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la redacción introducida por la la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia certifico.