Sentencia Administrativo Nº 446/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 130/2007 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a veintiocho de septiembre de dos mil siete.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Soria, por la que se inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Juan y doña Beatriz , en el que se impugna la "actuación constitutiva de vía de hecho", consistente en la invasión de las fincas siguientes: parcela NUM000 del polígono NUM001 , parcela NUM002 del polígono NUM003 , parcela NUM004 del polígono NUM005 , parcela NUM006 del polígono NUM007 , parcela NUM008 del polígono NUM007 , parcela NUM009 del polígono NUM010 , parcela NUM011 del polígono NUM012 (antes parcela NUM013 del polígono NUM010 y actualmente parcela NUM014 del polígono NUM015 ), parcelas NUM016 y NUM011 del polígono NUM012 (antes parcela NUM017 del polígono NUM010 y actualmente parcela NUM014 del polígono NUM015 ), parcela NUM018 del polígono NUM015 , parcelas NUM019 y NUM020 del polígono NUM021 (antes parcela NUM022 del polígono NUM010 y actualmente parcela NUM014 del polígono NUM015 ), parcela NUM023 del polígono NUM003 , parcela NUM024 del polígono NUM005 , parcelas NUM025 y NUM026 del polígono NUM015 (antes parcela NUM027 del polígono NUM015 y actualmente parcela NUM014 del polígono NUM015 , parcelas NUM028 y NUM029 de polígono NUM015 (antes parcela NUM030 del polígono NUM015 y actualmente parcela NUM014 del polígono NUM015 ), parcela NUM031 del polígono NUM015 (antes parcela NUM032 del polígono NUM015 y actualmente parcela NUM014 del polígono NUM015 ), invasión llevada a cabo por el Ayuntamiento de Borobia (Soria); así como a la resolución expresa de fecha 6 de abril de 2004 y frente al acuerdo de concesión de licencia urbanística de 30 de septiembre de 2003, por parte del mismo Ayuntamiento.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelantes, Dª Victoria y Dª Beatriz (al haber fallecido D. Juan ) y Dª Beatriz .

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Soria en el Procedimiento Ordinario número 63/04 , dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Juan (fallecido), Beatriz y Victoria y Amelia , frente a las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia y por los motivos expuestos".

SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2007 .

TERCERO- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Considera la Sentencia que existe extemporaneidad para la revisión de la licencia de obras menores dado que ésta se concedió por Acuerdo de 30 de septiembre de 2003 y se recurrió mediante escrito de 15 de septiembre de 2004. Es totalmente incierto que los actores conociesen la existencia de dicha licencia de obras menores. La primera noticia que tuvieron fue a través de la contestación a la demanda de 1 de septiembre de 2004, a que se unió dicha licencia como documento número 5. La hoy apelante tuvo conocimiento de dicha licencia el día 7 de septiembre de 2004, por lo que el plazo comenzó cuando se pudo ejercitar la acción por tener conocimiento los recurrentes, conforme al artículo 1969 del Código Civil . La existencia de la licencia de obras menores se omitió expresamente en el Acuerdo del Pleno Municipal del 6 de abril de 2004 y la Administración demandada aportó con la Contestación a la Demanda de fecha 17 de octubre de 2005 un certificado en el que consta que se publicó "en el tablón de anuncios del Ayuntamiento" sin indicarse la fecha inicial y final durante las que estuvo expuesto. Es la Administración demandada quien soportaba la carga de acreditar las fechas concretas durante las que estuvieron expuestos en el tablón de anuncios los Acuerdos Primarios adoptados en Sesión de 30 de septiembre de 2003.

2.-La Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a cada orden jurisdiccional el conocimiento de los asuntos prejudiciales que no lo son atribuidos exclusivamente y, en consonancia, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa atribuye a este orden jurisdiccional el conocimiento de las "cuestiones prejudiciales e incidentales...". La Sentencia apelada niega la legitimación activa de los recurrentes por cuanto no considera acreditada la propiedad de las parcelas, ni su posesión por los hoy apelantes, señalando que solamente puede serlo mediante escritura pública de adquisición o inscripción en el Registro de la Propiedad que debe estar justificada con la demanda y no "con la prueba documental posterior" y que las certificaciones catastrales "no pasan de constituir un indicio...". La valoración de la prueba debe hacerse respecto a toda la que conste en Autos, bien se haya aportado con la demanda o en período probatorio para desvirtuar lo alegado en la contestación a la demanda. Por su parte, la inscripción en el Registro de la Propiedad constituye una presunción, no un título de propiedad, y la titularidad catastral es una prueba indiciaria. La fase de debate se centró en que los recurrentes manifestaron, y acreditaron con distintos documentos, que eran los propietarios y poseedores de las fincas señaladas en la demanda y que habían sido invadidas por los ensanches de los caminos y dañadas. Además el art. 3.2 de la Ley de Expropiación Forzosa establece que, en ausencia de inscripción en el Registro de la Propiedad, la Administración tiene la obligación de considerar propietario "a quien aparezca con tal carácter en los registros fiscales". En el proceso no existe controversia sobre la titularidad, solamente existe negación efectuada por la Administración demandada. En el Ayuntamiento consta la propiedad de las parcelas. La Administración demandada reconoció la legitimación activa de los recurrentes mediante el Acuerdo Plenario adoptado el 6 de abril de 2004 en el que expresamente se reconoce que el objeto era que "se han invadido diversas fincas propiedad de los recurrentes habiéndose causado daños y perjuicios". No es admisible en derecho negar la legitimación activa en fase jurisdiccional cuando se ha admitido en fase administrativa previa.

3.-Se indica en la Sentencia que el Ayuntamiento demandado no contrató obra alguna en los caminos denunciados sino que las obras las efectuó la Junta Agropecuaria Local mediante una licencia de obras menores que se otorgó "salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero". Siendo las obras realizadas en caminos municipales, la propiedad la ostenta el Municipio. Lo que realmente ha ocurrido es que el Ayuntamiento encargó, o consintió, el arreglo de sus caminos que llevó a cabo la Junta Agropecuaria Local en junio de 2003 ensanchándolos y causando daños en las fincas colindantes con posterioridad, el 30 de septiembre de 2003, y dada la confusión de personas miembros del Ayuntamiento y de la Junta Agropecuaria Local la concedió, revistiendo así formalmente la actuación; los caminos, propiedad del Ayuntamiento, son más anchos, tienen mayor superficie, por lo que el beneficio de la obra ha ido directamente al promotor, al Ayuntamiento. El Ayuntamiento está legitimado pasivamente en su condición de promotor.

4.-En cuanto a la falta de litis consorcio pasivo necesario, por no demandarse a la Junta Agropecuaria Local; es preciso indicar que la Junta conocía la existencia de este proceso, fue emplazada mediante oficio del Alcalde de 16 de abril de 2004, recibido al día siguiente. Si no compareció la Junta Agropecuaria Local fue porque no lo considero oportuno. En la demanda de 14 de julio de 2005 se interesó nuevamente el emplazamiento de esta Junta Agropecuaria Local. Al interesarse la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento y de la Junta Agropecuaria Local debe ser decidido en el mismo proceso, según el principio de unidad jurisdiccional previsto en el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . La pretensión de condena de hacer, reposición de las fincas a su primitivo estado, así como la condena a indemnizar, se formuló conjuntamente en atención a que en el proceso pudiese aparecer una alícuota parte de responsabilidad de la Junta Agropecuaria Local. Con independencia de todo lo indicado se ha de señalar que "el litis consorcio pasivo necesario sólo nace cuando las partes están ligadas por idéntico vínculo jurídico-material". Siendo los caminos de dominio público municipal, la relación jurídico-material de los recurrentes con el Ayuntamiento es una expropiación sin procedimiento y ello con independencia de que las obras físicamente las hubiese llevado a cabo la Junta Agropecuaria Local. El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18 de febrero de 2004 , señaló que únicamente es admisible la alegación de litisconsorcio pasivo necesario en el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo por quien no ha sido emplazado, para que pueda comparecer en el proceso.

5.-La sentencia recurrida al acordar la inadmisión por extemporaneidad, falta de legitimación activa, falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva, ha vulnerado el principio "pro actione", constitucionalmente reconocido como integrante de la tutela judicial efectiva contenida en el art. 24.1 de la Constitución.

6.-Los arreglos de los caminos conllevaron el ensanche de los mismos, ocupando las parcelas limítrofes. Consta acreditado el ensanche de estos caminos en las declaraciones testificales e informes periciales. Las citadas obras de arreglos y ensanches de los caminos se llevaron a cabo sin estar precedidas de acuerdo municipal del Ayuntamiento y, por lo tanto, sin procedimiento y sin el oportuno proyecto técnico. Se han realizado unas obras de caminos, invadiendo parte de las obras de los actores por cuyo motivo han pasado a ser dominio público, ya que tienen tal consideración los caminos municipales y que dichas invasiones de las parcelas de los recurrentes en apelación requieren la aprobación de un proyecto técnico, la declaración de utilidad pública o interés social, la declaración de necesidad de ocupación y el pago del justiprecio. En definitiva la tramitación de un expediente expropiatorio que no se ha llevado a cabo; la licencia urbanística de obras menores concedida no legaliza la apropiación de dichos terrenos. Lo llevado a cabo es una expropiación parcial de las parcelas por el Ayuntamiento, realizada de forma indirecta, por medio de la Junta Agropecuaria Local, sin que sea legalizable por la posterior concesión de la licencia de obras menores. El ensanche favorece el uso público al que están afectos todos los caminos municipales.

7.-Se interesó en las demandas se indemnice a los recurrentes. Para la concreción de dichas pretensiones, se remite la parte apelante a lo indicado en sus demandas. No es conforme a derecho negar que se hubiesen causado daños en las parcelas, por la circunstancia de que el Catastro haya modificado su inscripción separada e individualizada, al haberlas inscrito como una sola finca en proindiviso.

8.-La ausencia de datos contradictorios presentados por la Administración, deben conllevar que se estimen íntegramente las superficies ocupadas y los daños causados que se señalaron en la demanda y que han sido acreditados en el informe pericial de la parte recurrente, en el informe pericial de D. Franco .

9.-Se ha vulnerado el derecho de propiedad de los recurrentes amparados por el artículo 1 del Protocolo de Ampliación de los Derechos Humanos Europeos, recogidos en el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, París 20 de marzo de 1952 , ratificado por España el 2 de noviembre de 1990, que tiene la naturaleza jurídica de Derecho Humano Europeo, así como el art. 33.2 de la Constitución y el artículo 1.1 de la Ley de Expropiación Forzosa . Por su lado, el Ayuntamiento tiene competencias sobre los caminos que "son de uso público local" y tiene la competencia sobre su pavimentación, conservación y vigilancia, pudiendo crear y gestionar equipamientos e infraestructuras. Para las actuaciones, para realizar obras en los caminos, no procede el otorgamiento de licencia urbanística al ser dominio y uso público, sino la tramitación y aprobación de un proyecto técnico. Al haberse invadido las fincas sin previo procedimiento y sin haberse adoptado la pertinente resolución, se ha dado lugar a una vía de hecho, infringiendo el art. 93 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, debiendo reponerse las fincas a su estado primitivo, devolviendo los terrenos ocupados y reparando los daños causados en los restos, al ser posible la restitución "in natura" e indemnizar a los demandantes.

SEGUNDO.- Dentro de las diversas excepciones planteadas, y aunque no se siga exactamente orden preciso, procede indicar que una de las planteadas es la extemporaneidad a la hora de resolver el recurso, tanto respecto de la vía de hecho, como respecto del recurso presentado contra la licencia urbanística concedida. Respecto a la vía de hecho el art. 30 de la Ley 29/98 dispone que "en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo". El interesado (sin perjuicio de estudiar con posterioridad la legitimación activa) claramente manifiesta, en su escrito con entrada en el Ayuntamiento el día 27 de febrero de 2004, que se le notifique el acuerdo de aprobación del proyecto y, subsidiariamente, ordene la inmediata cesación de la invasión señalada en el escrito y la reposición de las fincas al estado inicial en que se encontraban antes de su ilegal ocupación, con indemnización a los propietarios por daños y perjuicios causados. No se solicita la cesación de las obras, que al parecer ya se habían concluido, sino que se solicita la cesación de la invasión; si tal invasión se ha producido, que debe ser objeto de prueba, tal invasión continua produciéndose al momento de solicitar la inmediata cesación, por lo que hasta este momento no procede considerar la extemporaneidad en la reclamación de cesación. Por otra parte, el art. 45.3 de la misma Ley establece que: "Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30 . Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho". Considerando que el requerimiento entró en el registro del Ayuntamiento el día 27 de febrero de 2004 y que el recurso contencioso- administrativo se interpuso el 10 de marzo de 2004, se evidencia con claridad y precisión que no ha concluido el plazo. La consecuencia es que no procede la inadmisión por extemporánea del recurso, sin perjuicio de que exista o no exista vía de hecho.

En este sentido, procede tener en consideración lo indicado por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha siete de febrero de dos mil siete , ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto "La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción que, como recoge la exposición de motivos de la Ley vigente de 1998 , prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto, al efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso Contencioso- Administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración".

TERCERO.-Otra cuestión será que la parte actora se encuentre legitimada. En este sentido, lógicamente procede tenerla por legitimada en cuanto a la impugnación del Acuerdo por el que se concede la licencia de obras, puesto que la acción pública que permite el art. 150 de la Ley 5/99 permite el ejercicio de la acción para exigir la observancia de la legislación urbanística, al indicar que esta acción será pública.

Sin embargo, en cuanto al ejercicio de la acción fundada en la invasión de su propiedad, es preciso que se acredite esta propiedad. Ahora bien, la acreditación de la propiedad no tiene por qué realizarse mediante documento escrito, sino que la titularidad puede venir demostrada de otras formas. Sin duda, esta acreditación procede realizarla también en período de prueba, por cuanto que en el expediente administrativo no consta que se haya negado la propiedad de estas parcelas por parte del Ayuntamiento, sino que, muy al contrario, consta (folio 42 del expediente) que "Dada cuenta del requerimiento presentado por D. Francisco Romero Paricio, en nombre y representación de D. Juan y Dª Beatriz , por el que, tras alegar que por diversas obras en caminos del Término municipal de Borovia, se han invadido diversas fincas propiedad de los requirentes habiéndose causado daños y perjuicios"; muy al contrario, reconoce esta propiedad a favor de los aquí recurrentes.

Por otra parte, la propiedad se adquiere mediante el correspondiente título y mediante el modo; el modo se acredita claramente por cuanto que realiza actos de posesión en concepto de dueña la aquí parte recurrente al ceder las fincas para su cultivo a otro; en cuanto al título, es cierto que no se presentaba un documento público que acredite la propiedad, como una escritura pública, y también es cierto que no constan inscritas las fincas en el Registro de la Propiedad. Pero no es preciso este título para adquirir la propiedad, como viene a reconocer el Tribunal Supremo y sirva de ejemplo la Sentencia de fecha 9 de mayo de 1997 , dictada por la Sala Primera en recurso núm. 1649/93 , ponente: Excmo. Sr. D.: Xavier O'Callaghan Muñoz, que recoge: "2.- El derecho de propiedad de la demandante se basa en su adquisición hereditaria. Ciertamente, es reiterada la doctrina jurisprudencial que mantiene que el simple título de heredero no es suficiente para ejercitar la acción reivindicatoria o la declarativa de dominio, como alega el recurrente en casación en el motivo tercero. Pero ello no se aplica en términos absolutos: así, la sentencia de 16 de febrero de 1987 dice: en la hipótesis de heredero único huelga la partición hereditaria en cuanto el testamento es, por sí sólo, título traslativo del dominio de los bienes relictos al confundirse en tal supuesto el derecho abstracto sobre el conjunto patrimonial con el derecho concreto sobre cada uno de los bienes. En el caso presente, se pone en relación la escritura pública de adquisición de la finca para la sociedad de gananciales de los padres de la demandante, la inscripción en el Registro de la Propiedad, el fallecimiento de ambos y la institución de heredera testamentaria universal y única (aparte del usufructo al cónyuge) de aquéllos; la finca forma parte de la herencia (artículo 659 C.c ) cuyo derecho de propiedad se transmite a su muerte a la heredera única (artículo 657 ) que la adquiere por aceptación, que puede ser tácita consistente en el ejercicio de "actos de señor" como decían las Partidas (sexta, 6, 11) o de actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero, como dice el artículo 999, tercer párrafo, del Código civil y la mera presentación de la demanda supone una clara aceptación tácita. Por lo que debe desestimarse el motivo tercero de casación. Por otra parte, los datos catastrales no han sido argumento decisivo para la declaración de propiedad de la demandante. En el motivo segundo de casación se alega la jurisprudencia que mantiene que éstos no son demostrativos del título de dominio; la sentencia recurrida ha utilizado este argumento, pero no como único, para entender probado el derecho de propiedad de la actora; por lo que este motivo también debe ser desestimado".

En el presente supuesto es preciso indicar que, en primer lugar, no se ha manifestado persona que se atribuya la propiedad frente a los que aquí dicen ser propietarios de las parcelas. El Ayuntamiento en ningún caso se considera propietario de estas parcelas, y no ha indicado la persona que pueda ser propietaria y pueda aportar mejor título del aportado por los aquí recurrentes. En atención a estas circunstancias, bastaría una posesión a título dueño para acreditar esta propiedad, al no haber persona alguna que la reclame; pero a ello se debe añadir que la recurrente ha aportado una serie de documentos que debe considerarse como principio acreditativo de la titulación de su propiedad, como son el constar a su nombre en el catastro, el testamento aportado y las hijuelas, las cédulas de propiedad, la relación de parcelas catastrales declaradas en la solicitud de "ayuda superficies", etc. Queda suficientemente acreditaba esta propiedad. No desvirtúa esta circunstancia el hecho de que en el Catastro algunas de las parcelas figuren formando una sola parcela junto con otras y que figuren en condominio, pues las parcelas sobre las que se reclama se encuentran adecuadamente individualizadas y cualquier copropietario puede accionar individualmente en defensa de sus derechos.

CUARTO.-En cuanto a la falta de jurisdicción, simplemente indicar que sería incompetente esta jurisdicción si la reclamación se dirigiese contra un particular, pero la reclamación se formula contra un Ayuntamiento, por lo que procede la aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley 29/98 y considerar a esta jurisdicción competente; sin perjuicio de que se dirijan también pretensiones contra la Junta Agropecuaria Local conjuntamente contra la Administración. Por otra parte la inadmisión del recurso frente a esta Junta debe ser alegada por ella, no por el Ayuntamiento; sin perjuicio de lo que se dirá al resolver las concretas peticiones del suplico.

QUINTO.-Por lo que se refiere a que se interpone un recurso extemporáneamente frente a la licencia urbanística concedida, es preciso hacer constar que esta licencia urbanística en ningún momento se ha notificado a los aquí recurrentes, ni consta su publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento en momento anterior a la interposición del recurso, ni se certifica que esta publicación se haya realizado en concretos y determinados días, que sería los que se tendría que tener en cuenta para el comienzo del cómputo de los plazos de interposición. Por otra parte, tampoco se ha cumplido, no se acredita, con lo dispuesto en el art. 300 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León respecto de la publicidad de las licencias urbanísticas; pero aún más, consta en el expediente administrativo que se requirió a la Administración que notificase el acuerdo de aprobación del proyecto, la declaración de utilidad pública, la declaración de urgente ocupación, etc., todas ellas referidas al título que justificase la ocupación de las fincas por parte del Ayuntamiento o de otro tercero, por lo que en ese momento pudo y debió la Administración poner en conocimiento que se había otorgado licencia urbanística para el arreglo de los caminos. Igualmente se solicitó revisión de un presunto acto nulo de pleno derecho y sin embargo el Ayuntamiento nada dijo respeto del otorgamiento de esta licencia, por lo que, a falta de otra prueba, procede indicar que los aquí recurrentes conocieron de la existencia de esta licencia cuando se manifiesta por la misma parte recurrente. Es preciso poner de manifiesto que los caminos son de dominio público de titularidad municipal, por lo que para la realización de obras de arreglo en un camino no se precisa sino el correspondiente proyecto, y este proyecto fue reclamado para poder estudiarlo. Por otra parte la recurrente puede exigir que se le muestre el motivo, el documento, título o resolución en virtud de la cual se realizaron estas obras, entendiendo como lógico que fuese el Ayuntamiento el que hubiese ordenado la realización de las obras, ya que se trata de caminos de titularidad municipal. Este extremo se realiza alegando la vía de hecho ante el Ayuntamiento, y es en ese momento cuando debió el Ayuntamiento indicar a la recurrente la existencia de la licencia. Ante todas estas circunstancias no cabe considerar que el recurso interpuesto contra la licencia sea extemporáneo, conforme a lo prevenido en el artículo 69, letras c) y e) de la Ley 29/98. Esta excepción también procede ser desestimada.

SEXTO.-Por supuesto que no puede aplicarse la falta de litis consorcio pasivo necesario, puesto que la demandada es la propia Administración, sin perjuicio de que, como se ha realizado, proceda el emplazamiento a los interesados. Respeto de la Junta Agropecuaria Local se realizó el mismo, como consta en el folio 44 del expediente administrativo. Si la Junta Agropecuaria Local no ha querido personarse en las actuaciones y contestar no puede alegar que haya sido porque no se le haya emplazado. Ello no obstante teniendo siempre presente que la demandada ha sido la administración local, no la Junta Agropecuaria, y ello en consideración a lo que deba acordarse respecto del suplico de la demanda. Por otra parte, en ningún caso concurre litis consorcio pasivo necesario puesto que en el mejor de los casos se generaría una responsabilidad solidaria, pudiendo dirigirse la acción contra cualquiera de los obligados solidarios. Es preciso indicar que la acción fundamental que se ejercita es la vía de hecho de ocupación de terreno propiedad de la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Alegar la falta de legitimación del Ayuntamiento respetó a la vía de hecho no es sino una mera falacia, por cuanto que la vía de hecho consiste en que se ha ocupado parte de la propiedad de un tercero y se continúa ocupando esta propiedad añadiéndose la misma a los caminos. Desde el momento en que el Ayuntamiento es propietario de estos caminos, siendo estos caminos de dominio público, y consistiendo la vía de hecho en ensanchar estos caminos, el Ayuntamiento se encuentra legitimado pasivamente. Ya haya mandado el Ayuntamiento a un tercero el realizar unas obras, o ya simplemente haya consentido que este tercero realice unas obras en bienes de su propiedad, debe prestar la suficiente diligencia como para comprobar en qué consisten estas obras, y si estas obras afectan a un tercero, teniendo en cuenta que el resultado final de estas obras va a ser en beneficio directo del Ayuntamiento, en cuanto que se procede a la mejora de un bien del Ayuntamiento. Por este motivo es el propio Ayuntamiento el que debe correr con la responsabilidad de los daños y perjuicios que se puedan causar, sin perjuicio de que pueda tener acciones contra el que directamente ha causado estos daños; pero no puede imponer al perjudicado la obligación de ejercer de policía buscando a quien haya causado estos daños o realizado las obras, cuando se realizan en bienes del Ayuntamiento; esta administración debe ser considerada, cuando no es ejecutor material de las obras, como promotor de las mismas, en cuanto que se realizan con su expreso consentimiento, con una finalidad concreta y para beneficio directo del Ayuntamiento. Lo realizado por el Ayuntamiento de intentar eludir su responsabilidad mediante el otorgamiento de una licencia para que se realicen las obras por otro no puede ser considerado sino un fraude de ley, que queda proscrito por el art. 6.4 del Código Civil , y que no impide la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir; es decir, la tramitación del correspondiente expediente y ejecución de las obras por orden y bajo la dirección, como propietario, del Ayuntamiento.

OCTAVO.-También es rechazable la causa de inadmisión alegada en cuanto a la falta de agotamiento de la vía administrativa en cuanto a que no se ha seguido el trámite correspondiente en la reclamación de daños y perjuicios. Es cierto que no se ha seguido con procesión el trámite establecido por el Real Decreto 429/93 , en cuanto que no se ha pedido cantidad concreta ni se ha especificado con concreción total los daños y perjuicios causados, pero en el escrito que tuvo entrada en el ayuntamiento el 27 de febrero de 2004 se especifica en qué consisten estos daños, que han quedado solamente pendientes de una valoración de los mismos y, por otra parte, por parte del Ayuntamiento se debió incoar el correspondiente expediente y requerir de subsanación de defectos. Si no se siguió el trámite adecuado para la reclamación de responsabilidad patrimonial, lo fue única y exclusivamente porque la Administración no acordó la tramitación de este procedimiento y no requirió para subsanación de defectos, por lo que no puede ahora en vía judisdiccional alegar como causa de inadmisión su propia inactividad. Aún más, cuando se impugna Humberto administrativo se puede reclamar la indemnización de daños y perjuicios que haya podido causar ese acto administrativo sin necesidad de una previa reclamación en vía administrativa de los mismos; así lo ha expresado reiteradamente el Tribunal Supremo y a título de ejemplo procede recoger lo dispuesto por la sentencia de 23 de julio de 2001 , recurso de casación núm. 3972/96, ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo:" SEGUNDO.- En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios que también reconoce la sentencia de instancia, sostiene el Ayuntamiento recurrente en casación que se vulnera un segundo grupo de preceptos integrado por los artículos 106 de la CE, 54 LRBRL y 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y el Reglamento de 26 de marzo de 1993 y concordantes de la legislación sobre expropiación forzosa porque no fue solicitada dicha indemnización en vía administrativa, ni se ha cuantificado con arreglo al procedimiento legalmente establecido el importe de la indemnización por un supuesto daño causado. Razones que no pueden ser acogidas, pues, de una parte el artículo 79.3 LJCA (art. 65 de la actual LJCA ) permitía que, incluso, en la vista o conclusiones, el demandante pudiera solicitar que la sentencia formulara pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate. Y la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la aplicación concordada de lo dispuesto por los artículos 42, 79.3 y 84 c) de la Ley Jurisdiccional otorga efectivamente, aun sin haberse reclamado en vía administrativa la reparación de daños o la indemnización de perjuicios, legitimación para anudar tal pretensión en sede jurisdiccional a la de anulación de los actos y disposiciones contrarios a derecho. Y, así, es doctrina consolidada de esta Sala que los indicados preceptos hacen viable siempre en el proceso la petición indemnizatoria sin necesidad de previa reclamación en vía administrativa por tratarse de un elemento constitutivo de la especie concreta de pretensión tendente a obtener, como secuela del acto impugnado, el restablecimiento de una situación jurídica individualizada (Sentencias de 7 de febrero de 1981, 1 de febrero de 1982, 17 de marzo de 1982, 19 de septiembre de 1983, 16 de marzo de 1984, 20 de junio de 1984, 14 de marzo de 1986, 12 de marzo de 1994, 9 de noviembre de 1994, 18 de octubre de 1997 -recurso contencioso-administrativo 484/1993, fundamento jurídico segundo-, 3 de noviembre de 1997 -recurso de casación 1827/1993, fundamento jurídico quinto-, 20 de enero de 1998 -recurso de casación 5057/1993, fundamento jurídico quinto- y de 15 de febrero de 1999 ). En el bien entendido que tal legitimación se reconoce cuando, como ocurre en el presente caso, la indemnización se reclama como subordinada y derivada de la pretensión principal de nulidad del acto o disposición, y no cuando la acción por responsabilidad patrimonial de la Administración se ejercita con autonomía".

NOVENO.-Rechazadas todas y cada una de las excepciones planteadas, procede entrar a resolver sobre las cuestiones de fondo. Los dos primeros puntos del suplico de la demanda vienen determinados en sí por la existencia o no de la vía de hecho; ya que el acuerdo de fecha 6 de abril de 2004 viene a denegar la solicitud de cesación inmediata de la vía de hecho, aunque sea mediante la alegación de indicar que son otros (en concreto la Junta Agropecuaria Local) los que han realizado las obras. La conclusión es que si existe vía de hecho procede la estimación de los dos puntos, en cuanto a la invasión alegada, y si no existe procede su desestimación.

En ningún momento se ha acreditado que se haya llevado a cabo una actuación administrativa que permitiese el ensanche de los caminos. Ni siquiera la licencia urbanística concedida permitía este ensanche de caminos, sino que se limitaba única y exclusivamente a conceder una licencia de obras menores consistente en arreglo de caminos, como se aprecia en el folio 250 de las actuaciones (documento 3 de la contestación a la demanda); obras de tan escasa entidad que ni siquiera se exige proyecto técnico alguno. De esta licencia no se desprende en ningún momento que se permita ocupar terreno privado para arreglar estos caminos, pues este arreglo en ningún caso tenía como finalidad, según la licencia, el ensanche de los mismos, y ninguna actuación ni expediente se ha seguido como para que se permitiese la ocupación e invasión de terrenos de particulares, incrementando con parte de estos terrenos la anchura de los caminos. La conclusión es que, si ha habido invasión, ha habido vía de hecho.

Realmente resulta muy difícil determinar el alcance de una invasión cuando se trata de fincas rústicas y su colindancia con un camino, por cuanto que por lo general los linderos suelen ser difusos. Además nos encontramos con la dificultad añadida de que no se ha practicado una prueba pericial judicial independiente, sino que ambas partes han presentado sus respectivos informes periciales, lo que implica la tendencia partidista de los mismos. No obstante, procede indicar que el propio informe aportado por el Ayuntamiento reconoce que se han invadido algunas superficies de alguna parcela, lo que prueba y acredita la existencia de una vía de hecho. Por lo demás, todo se reduce a poder dar mayor validez a un informe o a otro, y las partes han basado toda la prueba en intentar acreditar que procede dar mayor validez a un informe que a otro.

Es de suponer que ambos peritos reúnen la suficiente capacidad técnica para realizar un informe objetivo y ajustado a la realidad, utilizando medios técnicos adecuados, sin que la utilización de unas escalas o de otras influya en sus dictámenes; por lo que si los peritos no han llegado a la misma solución, lo lógico hubiese sido someter la controversia a un tercer perito imparcial, designado judicialmente, para que nos hubiese podido precisar con mayor claridad los linderos y mojones existentes y los que anteriormente a los hechos existían entre las parcelas y el camino. Teniendo en cuenta estas circunstancias procede poner de manifiesto que en el informe del Ingeniero Técnico Agrícola D. Ildefonso , aportado por el Ayuntamiento, se recoge expresamente un número de parcelas en las que se reconoce que una parte de su superficie ha sido afectada por estas obras de ensanche, arreglo, de los caminos municipales, lo que evidencia que ha existido vía de hecho.

Otra cosa muy distinta es precisar la superficie invadida por el ensanche del camino, la superficie que ha sido objeto de esta vía de hecho. En este sentido, a falta de otra prueba más convincente, procede dar por válido en cuanto a la superficie considerada invadida el informe emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Franco en cuanto a aquellas parcelas sobre las que no se ha emitido ningún otro informe, pues ante la ratificación del mismo por el perito, ante la falta de otro informe sobre las mismas y ante la disculpa de no emitir informe por manifestar que están catastradas junto con otras parcelas o que están adjudicadas provisionalmente, procede considerar acertado este informe emitido por el perito Sr. Franco ; y ello fundamentalmente porque, además de no haber motivo para dudar de su pericia, todas las parcelas se encuentran adecuadamente individualizadas, hasta el punto de que se han aportado planos de las mismas en dicho informe (folios 149 a 160), por lo que si no se ha realizado por la demandada un adecuado informe respecto de la invasión de las mismas es porque consideraba acertado el informe presentado por la actora. Por consiguiente, debe entenderse invadida la superficie indicada en este informe respecto de estas parcelas; y así la superficie invadida respecto de la parcela NUM009 del polígono NUM010 se cifra en 362,10 m², la superficie de la parcela NUM011 del polígono NUM012 en 252,90 m², la superficie de las parcelas NUM016 y NUM011 del mismo polígono se cifra en 386,86 m², la de la parcela NUM018 del polígono NUM015 se expresa en 321,84 m², la de la parcela NUM019 de este mismo polígono que se considera es de 210,00 m² la invadida, la superficie invadida de la parcela NUM020 del mismo polígono es la de 283,50 m²; la de las parcelas NUM025 y NUM026 del polígono NUM015 es la de 439,67 m²; la superficie ocupada de las parcelas NUM028 y NUM029 polígono NUM015 es la de 483,52 m²; la invadida de la parcela NUM031 del polígono NUM015 es la de un 80,44 m². Siempre considerando esta superficie en la forma en que determina este perito, a falta de otra prueba.

Sin embargo, respecto del resto de las parcelas, la confrontación entre ambos peritajes determina la dificultad de concretar la real superficie ocupada y que el perito Sr. Franco la determina atendiendo al ancho que antes tenía el camino y al ancho que ahora tiene el camino, pero sin precisar si esa anchura de camino se debe a que se ha ganado esta anchura con la superficie de las parcelas de la recurrente, o si ha sido con la superficie de las parcelas del otro lado del camino, o con la superficie de ambas; ante esta imprecisión, frente a la precisión que se aprecia respecto de las anteriores parcelas, cabe estar a la superficie que el propio Ayuntamiento reconoce a través del informe pericial emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Ildefonso , que considera que la superficie invadida respecto de la parcela NUM000 del polígono NUM001 es la de 37,80 m²; la invadida respecto de la parcela NUM002 del polígono NUM003 es la de 11,09 m²; la de la parcela NUM004 del polígono NUM005 es de 29,52 m²; es de 17,18 m² la superficie invadida de la parcela NUM008 del polígono NUM007 ; de 1,34 m² la superficie invadida de la parcela NUM023 del polígono NUM003 ; no acreditándose invasión respecto del resto de las parcelas.

DÉCIMO.-La mayoría de las demás deficiencias que se alegan, se deben fundamentalmente a la invasión ocasionada; lo que implica que restituida la superficie, dado que se debe restituir en su estado originario, quedan eliminadas. En este sentido, cabe indicar que el problema de los accesos parece ser que ha sido eliminado por el cultivador de las parcelas, pues se desprende de la lectura de los informes que constan en autos y de la prueba testifical practicada en juicio, que no se ha dejado de cultivar ni de recolectar ninguna de estas parcelas por no haber podido acceder a la misma. Por otra parte, esta falta de acceso, vistas las cunetas realizadas al ensanchar los caminos, no parece suponga un grave perjuicio y este perjuicio se eliminará al devolver la superficie invadida de las parcelas a su estado anterior. Esto lleva consigo que no proceda estimar esta petición de construcción de accesos como petición genérica, sin perjuicio de que pueda concederse para alguna muy concreta finca.

Íntimamente relacionado con lo anterior se encuentra el problema de las piedras echadas a las fincas. El perito del Ayuntamiento viene a manifestar que no se han echado piedras, pero por las fotografías aportadas por el Ingeniero Técnico Agrícola Don Franco se aprecia que realmente se han echado piedras; no excesivamente grandes, pero sí de suficiente entidad como para entorpecer el cultivo de la parcela. Pero dado de debe devolverse la superficie ocupada a su estado anterior, ello implica que también deben eliminarse estas piedras. Por otra parte, el acceso en alguna de las parcelas se impide precisamente por estas piedras, como se indica en la parcela NUM002 del polígono NUM003 , por lo que el acceso queda restablecido eliminando las piedras.

Lo que no procede es restablecer la vegetación de ribazo, puesto que la misma se encontraba fuera de la parcela; sin perjuicio de que con el transcurso del tiempo se vuelva a regenerar esta vegetación.

En dos parcelas, NUM006 y NUM008 del polígono NUM007 , se alega que se ha quitado un montón de piedra y vegetación, en la primera, y pared de piedra en la segunda, así como acequia que recogía las aguas de lluvia del paraje Matarrubias; por lo que se produce la entrada de agua a las fincas. Esto determina que, aparte de reponer la superficie a su estado anterior, bastará con realizar una pared de piedra (mera colocación de las piedras en forma de muro o pared, o terraplén), o un mero amontonamiento y un arroyo, que controle estas aguas e impida que entren a estas parcelas. En ambas parcelas la finalidad de la pared era la indicada anteriormente y no se acredita que esta pared tuviese otra función, ni que estuviese construida si no en forma de colocación de las piedras para que el agua no entrase en la parcela.

Esta misma existencia de paredes de piedra se alegan en otras parcelas, pero como en las anteriores dos parcelas, tampoco se puede decir que fuesen auténticas paredes en sentido estricto, sino más bien colocación de las piedras contra el terraplén para que este terraplén no se desmorone, bien hacía la acequia o el arroyo, bien hacia la parcela, bien hacia el camino. Por lo que bastará con colocar las piedras contra el terraplén, como se aprecia en las fotografías 17 y 18 del informe del Ingeniero Técnico Agrícola Don Franco . Pared cuya existencia se acredita, además de en las dos parcelas antes indicadas ( NUM006 y NUM008 ), en las parcelas NUM016 y NUM011 del polígono NUM012 y en las parcelas NUM024 y NUM033 del polígono NUM005 .

Por el contrario, no se acredita que se hayan producido encharcamientos, ni que hubiese pared en la parcela NUM023 del polígono NUM003 . Tampoco parece factible que se produzca deterioro por erosión en la parcela NUM020 del polígono NUM015 si se repone la superficie usurpada en situación adecuada a como estaba con anterioridad. No procede tampoco considerar indemnización alguna por los chopos que se hayan podido estropear, pues no se acredita el número de estos, ni el alcance del daño que se les haya podido ocasionar.

En conclusión, todo se reduce a devolver la superficie invadida en condiciones adecuadas para ser cultivada, restableciendo los accesos a las parcelas, quitando las piedras de esta parte de la superficie, impidiendo que entre el agua de lluvia (como antes se encontraba impedido) y situando las piedras a modo de muro de contención contra los terraplenes, como se ha indicado anteriormente.

UNDÉCIMO.- También se solicita indemnización por las cosechas dejadas de percibir desde la ocupación de las fincas y hasta su reposición a su primitivo estado, así como por la minoración de la producción agrícola debido a las piedras que se han echado al interior de las parcelas y por las inundaciones que se han producido al modificarse las acequias y arroyos, o quitar sus protecciones. Es preciso poner de manifiesto que por la prueba testifical practicada resulta que las parcelas no son cultivadas por los aquí recurrentes, sino por un tercero (sin que se haya aportado el título en virtud del cual las cultiva), lo que determina que a los aquí recurrentes no se les haya producido absolutamente ningún perjuicio por los conceptos antes indicados, sino que a quien se le ha podido producir algún perjuicio es al cultivador de las parcelas.

En cuanto a los daños morales, procede poner de manifiesto que, aun cuando no sea posible una acreditación exhaustiva de los mismos; se debe de acreditar, aunque sea índiciariamente, su existencia. No se acredita absolutamente nada, ni siquiera se acredita que la propiedad tenga un especial aprecio por algún motivo especificó sobre estas parcelas. No existe daño moral alguno.

DUODÉCIMO.-En cuanto a la condena solicitada contra la Junta Agropecuaria Local, es preciso indicar que en ningún momento se ha seguido el procedimiento contra la misma, sino sólo contra el Ayuntamiento. El hecho de que la Administración haya emplazado a la Junta es debido a la obligación de emplazar a todos los posibles perjudicados para que si lo consideran, puedan personarse en las actuaciones con el fin de mantener la validez del acto administrativo; pero en ningún caso procede considerar este emplazamiento como suficiente como para tener por dirigido el procedimiento contra esta Junta. El emplazamiento no supone que se le haya dado traslado de la demanda, por lo que no tiene por qué conocer el contenido de esta demanda. Para que procediese la condena de esta Junta hubiese sido preciso darle traslado de la demanda, con entrega de copia de la misma y de los documentos aportados, como si de una demandada principal se tratase. No se ha realizado esta circunstancia, que tampoco había sido pedida por la recurrente, por lo que no procede que se la condene a la misma pues se produciría una total y absoluta indefensión.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al estimarse parcialmente el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio , no procede la imposición de las costas causadas en esta apelación a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación registrado con el número 130/2007, interpuesto por Dª Victoria y Dª Amelia (al haber fallecido D. Juan ) y Dª Beatriz contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en el procedimiento ordinario núm. 63/2004, por la que se inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Juan y doña Beatriz , en el que se impugna la "actuación constitutiva de vía de hecho"; y en consecuencia, se revoca la misma desestimando todas y cada una de las causas de inadmisión alegadas y, entrando a conocer sobre el fondo del asunto, se dicta otra sentenciada por la que:

Se declara que es contraria a derecho la actuación municipal constitutiva de vía de hecho, ordenando el cese de la misma.

Se anula y deja sin efecto el Acuerdo Plenario adoptado en sesión de 6 de abril de 2004 por el Ayuntamiento de Borobia, por ser nulo, en cuanto que desestima la solicitud de cesación de la vía de hecho.

Se declara el derecho de los recurrentes a la reposición de las fincas a su estado primitivo, reintegrando las partes ilegalmente ocupadas, conforme a lo recogido en el Fundamento de Derecho Noveno de esta Sentencia.

Se declara el derecho de los recurrentes a obtener el reintegro de sus parcelas, en cuanto a accesos, acequias y arroyos, muros y retirada de piedras conforme se expresa en el Fundamento de Derecho Décimo de esta Sentencia.

Se condena a la Administración demandada a la reposición de las fincas a su estado primitivo en la forma anteriormente indicada.

No ha lugar a lo demás solicitado en la demanda.

No ha lugar a condena alguna contra la Junta Agropecuaria Local de Borobia.

No se hace expresa imposición de costas respecto de las causadas en esta apelación.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Alonso Millán, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintiocho de septiembre de dos mil siete, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.