Sentencia Administrativo Nº 446/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1534/2006 de 04 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-1534/2006"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, cuatro de abril de dos mil ocho

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Agustín Gómez Moreno Mora

Dña. Inmaculada Revuelta Pérez

SENTENCIA NUM: 446

En el recurso de apelación nº 1534/2006, interpuesto, como parte apelante, por HIPERBER, S.A., representada por la

Procuradora DÑA. ELENA GIL BAYO, contra el Auto de 12-7-06, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de nº

1 de Elche en el procedimiento dimanante de los autos seguidos en el recurso contencioso-administrativo nº 478/2006.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BENIJOFAR, representada por el Procurador D.

IGNACIO ZABALLOS TORMO, y Magistrada ponente Inmaculada Revuelta Pérez

Antecedentes

PRIMERO.- El 12-7-06 se dictó por el juzgado de lo contencioso administrativo número uno de Elche Auto por el que se denegaba la medida cautelar solicitada por la apelante, consistente en la suspensión de la Resolución de la Alcaldía de Benijófar, de 27-4-06, por el que el citado Ayuntamiento acuerda: "1º) La ejecución forzosa de la suspensión inmediata de los actos de edificación, instalación y uso del suelo que venía llevando a cabo la citada mercantil, por carecer de la preceptiva licencia municipal, mediante ejecución subsidiaria; 2º) La ejecución subsidiaria consistirá en el precinto por los Agentes de la Policía Local de Benijófar de las estructuras e instalaciones para impedir la continuación de los hechos denunciados, que tendrá lugar el 27-4-06 a las 17,30 h. La violación de los precintos será denunciada ante el órgano jurisdiccional competente , al ser causa de ilícito penal; 3º) Sirva la notificación de la presente Resolución de apercibimiento al interesado de inicio del procedimiento de ejecución forzosa; 4º) Ordenar al promotor que retire los elementos , materiales, o maquinaria preparados para ser utilizados , en el plazo de 5 DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución. En el caso de que el interesado no hubiera procedido a la retirada de los materiales y maquinaria, el Ayuntamiento procederá a su retirada o precinto de los mismos, a costa del interesado. Los materiales y maquinaria retirados quedarán a disposición del interesado una vez satisfechos los gastos de transporte y custodia".

SEGUNDO.- La apelante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, donde solicitaba la revocación del auto recurrido y la suspensión del decreto del Ayuntamiento de Benijófar de 27-4-06.

TERCERO.- La representación procesal del ayuntamiento de Benijófar solicitó la desestimación de la apelación

CUARTO.- Mediante escrito de 12-12-06, la representación procesal de la parte apelante puso de manifiesto la notificación del Auto de 2-11-06 del Juzgado nº 1 de Elche por el que se acuerda la medida cautelar solicitada de suspensión de la Resolución del Ayuntamiento de Benijófar de 26-4-06, por la que se ordena la suspensión inmediata de las obras en ejecución consistentes en la instalación de cartel tipo rótulo en fachada y barandilla metálica instalada en rampa de acceso , emplazadas en el Plan Parcial Eucaliptos, Parcela 2.2 en Benijófar. Y se sostiene que dicha suspensión cautelar debe llevar a la suspensión cautelar del Decreto de ejecución subsidiaria de aquél. Se concluye suplicando la consideración de dicho Auto por la Sala, dada su vinculación con el presente recurso.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones, se señalaron para votación y fallo para el día 28 de enero de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la actora interpone recurso de apelación contra el Auto de 12-7-06, dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo de nº 1 de Elche, por el que se denegó la medida cautelar solicitada de suspensión de la Resolución de la Alcaldía de Benijofar, de 27-4-06, por la que el citado Ayuntamiento acordó: "1º) La ejecución forzosa de la suspensión inmediata de los actos de edificación, instalación y uso del suelo que venía llevando a cabo la citada mercantil, por carecer de la preceptiva licencia municipal, mediante ejecución subsidiaria; 2º) La ejecución subsidiaria consistirá en el precinto por los Agentes de la Policía Local de Benijófar de las estructuras e instalaciones para impedir la continuación de los hechos denunciados, que tendrá lugar el 27-4-06 a las 17 ,30 h. La violación de los precintos será denunciada ante el órgano jurisdiccional competente, al ser causa de ilícito penal; 3º) Sirva la notificación de la presente Resolución de apercibimiento al interesado de inicio del procedimiento de ejecución forzosa; 4º) Ordenar al promotor que retire los elementos, materiales, o maquinaria preparados para ser utilizados, en el plazo de 5 DÍAS siguientes a la notificación de la presente Resolución. En el caso de que el interesado no hubiera procedido a la retirada de los materiales y maquinaria , el Ayuntamiento procederá a su retirada o precinto de los mismos, a costa del interesado. Los materiales y maquinaria retirados quedarán a disposición del interesado una vez satisfechos los gastos de transporte y custodia".

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SEGUNDO.- El Auto apelado , cuyo punto de partida son las previsiones del art. 130 L.J.C.A., deniega la medida cautelar solicitada por la falta de concreción y estimación real de los perjuicios alegados. En este sentido , se transcribe parcialmente el Auto del Tribunal Supremo de 19-9-00, que indica que es doctrina reiterada del T.S. en esta materia que para acordar la suspensión que los perjuicios de difícil o imposible reparación sean ciertos, debidamente acreditados y no meramente alegados y que se hubieran de producir de modo que su futura reparación efectivamente fuese imposible o de notable dificultad.

TERCERO.- La parte apelante fundamenta el recurso de apelación interpuesto en los siguientes motivos, sintéticamente expuestos:

1º) Obtención acreditada de la licencia de apertura por silencio Administrativo. Se sostiene que está acreditada la obtención de la citada licencia a través del acta notarial que incorpora los siguientes documentos: a) solicitud de licencia de apertura el 16-11- 04; b) escrito de subsanación de la solicitud, presentado el 24-2-05; c) Requerimiento al Ayuntamiento de expedición de certificación acreditativa del silencio, 14-6-05; d) contestación tardía del Ayuntamiento denegando la certificación de silencio administrativo positivo y resolviendo en sentido denegatorio la solicitud de licencia.

2º) Acreditación de perjuicio de difícil reparación causado por el precinto de los carteles anunciadores y por el precinto de la barandilla metálica protectora de la rampa de minusválidos. Se aporta informe pericial que acredita los perjuicios que la paralización de la obra ha causado.

CUARTO.- Procede estimar el presente recurso de apelación, ya que la medida adoptada por la administración y objeto de este recurso, es decir , el precinto del local en que la actora venía realizando obras supuestamente ilegales, acordado por el ayuntamiento de Benijófar mediante resolución de 27-4-06, ha quedado sin efecto, al haber sido suspendida cautelarmente mediante auto de 2-11-06 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche la Resolución administrativa de la que aquélla traía causa, esto es, el acuerdo del Ayuntamiento de Benijófar de 26-4-06 que ordenó la paralización de las citadas obras.

QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede pronunciarse sobre las costas, al ser el fallo estimatorio.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por HIPERBER, S.A., contra el Auto de 12-7-06, dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo de nº 1 de Elche en el procedimiento dimanante de los autos seguidos en el recurso Contencioso-administrativo nº 478/2006. Auto que se revoca por ser contrario a derecho. Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche , para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma , certifico,