Sentencia Administrativo Nº 446/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 104/2010 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

En la Ciudad de Valencia, a tres de mayo de dos mil diez.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos.Srs. D. JOSE MARTINEZ ARENAS SANTOS, Presidente, D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y DOÑA AMALIA BASANTA RODRIGUEZ, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 446/10

En el recurso de apelación tramitado con el numero de rollo 104/10, en el que ha sido parte apelante Don Aquilino , representado y defendido por el/la Letrado/a Don/Dña Emilio Van Der Hofstadt Clavero, y apelado el Abogado de Estado, en nombre de la Delegación de Gobierno en la Comunidad Valenciana; y siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza separada de suspensión de los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de los de Alicante con el número 705/09, a instancias del apelante , Don Aquilino, contra la resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, recayó auto en fecha 2 de noviembre de de 2009, cuya parte dispositiva dice: "No ha lugar a decretar la medida cautelar interesada por Don Aquilino, desestimando tal medida cautelar. Y ello sin efectuar expresa imposición de costas"

SEGUNDO.- Contra dicha auto se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló su oposición.

TERCERO.- Remitidos los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo , se señaló para la votación y fallo el día 29 de abril de 2009

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han cumplido ambas todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del Auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

Se aceptan, igualmente , los Fundamentos de derecho en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a Derecho del Auto apelado en virtud del cual se declaró no haber lugar a la medida cautelar de suspensión del acto recurrido, la resolución de 1 de septiembre de 2009, dictada por el Subdelegado del Gobierno de Alicante, en virtud de la cual se expulsa del territorio nacional al recurrente con prohibición de entrada por un período de 3 años, siempre que no exista causa judicial que lo impida.

El Auto basa su fundamentación en la inexistencia de arraigo familiar que justifique la medida solicitada, así como en la innecesariedad de su permanencia en España durante la tramitación del procedimiento, no acreditándose que tenga medios para subsistir en España.

La parte apelante alega en defensa de su pretensión que sufriría un perjuicio irreparable en sus Derechos, y que poseía arraigo , lo que quiere acreditar con los documentos acompañados a su demanda, esgrimiendo en resumen un error en la valoración de la prueba por el Juez de instancia.

El abogado del estado opone a ello la conformidad a Derecho del Auto recurrido por los propios fundamentos del mismo.

TERCERO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo [Sentencia de 14 de octubre de 2.005, por todas] que la adopción de una medida cautelar exige, de modo ineludible , que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la Sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso (periculum in mora). Aún concurriendo el anterior presupuesto , puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Destaca también el Tribunal Supremo [Sentencia de 10 de noviembre de 2.003 ] que "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente , la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él, de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura Sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal , situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas , para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto. De ahí, también , que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen.

CUARTO.- En el caso de este recurso, la parte apelante invoca como motivo fundamental de su impugnación el perjuicio que se le causaría ya que posee arraigo suficiente , arraigo que quiere acreditar con las manifestaciones que hace en su demanda y recurso (residir en Alicante durante mas de una decada , haber regentado locales de hostelería, tener un segundo hermano que vive en Alicante, y que en su pais Argelia existe un situación de pre guerra estando el amenazado), sin soporte probatorio alguno; alegaciones estas que a juicio de este Tribunal son insuficientes para estimar la existencia del arraigo necesario para suspender la orden de expulsión, compartiendo con ello el criterio del Juez de Instancia, que tras su adecuado análisis considera que no acreditan por si el arraigo necesario para decretar la medida cautelar.

Consiguientemente , no cabe sino la desestimación del recurso de apelación y confirmar el Auto recurrido.

QUINTO.- Las costas de esta segunda instancia no se imponen al recurrente, pese a haber sido desestimadas sus pretensiones, pues entiende la Sala que concurren circunstancias especiales que así lo aconsejan, conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al tratarse de una medida cautelar referente a la permanencia en España del extranjero recurrente y que afecta directamente a la esfera personal de éste.

VISTOS los preceptos legales citados , los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Aquilino contra Auto de fecha 2 de noviembre de 2009 del juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Alicante, y en su consecuencia lo debemos confirmar y confirmamos; y todo ello sin pronunciamiento en las costas procésales de esta alzada.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso.

A su tiempo , con certificación literal de la presente Sentencia , devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación , estando celebrando audiencia publica esta Sala, de la que como Secretaria de la misma , certifico. En Valencia, a