Sentencia Administrativo Nº 446/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 932/2008 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

PO 932/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00446/2010

Recurso 932/08

SENTENCIA NÚMERO 446

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera.

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En la Villa de Madrid, a trece de mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 932/08, interpuesto por don Romeo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca María Grande Pesquero, contra la resolución de fecha 21 de agosto de 2.008 dictada por el Consulado General de España en Bogotá. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 4 de diciembre de 2.008 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado solicitado.

SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y tras ello con fecha 13 de mayo de 2010 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional el recurrente impugna la resolución de fecha 21 de agosto de 2.008 dictada por el Consulado General de España en Bogotá por la que se deniega a la recurrente su solicitud de visado de corta duración, por 90 días, por no reunir las condiciones enunciadas en la letra c del apartado 1 del artículo 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 .

Se insta en la demanda la anulación del acto recurrido y la concesión del visado, alegándose, en esencia, como motivos de impugnación, que el Consulado erró al no aplicar el artículo 2 b) del Real Decreto 178/2003 al ser el solicitante descendiente de cónyuge de español de origen quedando probado en autos dicha circunstancia así como la dependencia económica de su progenitor a través de las remesas enviadas.

Se opone la Administración demandada, después de transcribir los artículos 25.1 y 27 de la LO 4/2000, 13.1 de la Constitución y 26 y 28 del Reglamento, a la estimación de la anterior pretensión indicando que de la información con la que cuenta el Consulado que no se justifican, por la recurrente, las condiciones legales para obtener el visado.

SEGUNDO.- Con carácter previo debe desecharse la referencia del recurrente relativa a la existencia a un error de planteamiento de la solicitud o de mal entendimiento a la hora de resolver; tal y como consta en el expediente el recurrente solicitó un visado de estancia de corta duración y no un visado por reagrupación con ciudadano español por lo que a dicha solicitud y su resolución habrá de estarse.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , vigente a la fecha de la solicitud, regula la entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, aunque se aplica se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

El problema de la litis se concreta en la demostración de la dependencia económica de don Romeo respecto su padre y resulta que para esa tarea como única información para disolver la incertidumbre disponible no se dispone de documento alguno ni en el expediente ni en el procedimiento judicial.

Con esa falta de datos, el grado de confirmación de que don Romeo vive a cargo de su padre es (era) muy insatisfactorio y en el proceso entablado para combatir la conclusión alcanzada por el consulado no se añaden nuevos elementos encaminados a demostrar la dependencia. No se aportaron nuevos documentos.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22 ), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Sin embargo, como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

Según el Tribunal de Justicia la calidad de miembro de la familia "a cargo" resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, aunque también afirma el Tribunal que no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

Ahora bien, de lo que no puede prescindirse es del examen de las circunstancias económicas y sociales del familiar del comunitario, que pretende trasladarse con él, para poder evaluar si se encuentra en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. En estos casos, aunque admitiésemos la aplicación analógica del apartado e) del art. 39 del Reglamento de Extranjería (2393/2004 ), referido a la reagrupación de ascendientes, de que se acredite que, al menos durante el último año, el familiar que da el derecho ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva, se trata de un requisito necesario pero insuficiente para conceder el derecho. Se requiere, además, que se acredite - dentro de lo posible- que las circunstancias económicas, familiares y sociales del familiar del comunitario le impiden subvenir a sus necesidades. No es correcto el razonamiento deductivo según el cual si se han realizado determinadas transferencias de dinero entonces también debe entenderse que el destinatario no está en condiciones de subvenir a sus necesidades y, por tanto, está a cargo del ciudadano comunitario. Esta hipótesis es compatible con otras de distinto sentido: desde que se trate de ayudas para vivir mejor, hasta que se haya adulterado la prueba, remitiendo remesas con la sola finalidad de preconstituir "solo formalmente" el cumplimiento de requisitos.

En estos casos, de reagrupación de un hijo mayor de 21 años, que no es estudiante, no consta en autos que lo sea salvo su propia declaración, el conjunto de elementos de evaluación para determinar si está a cargo, ha de estar conformado no solo por la acreditación de remesas en un periodo próximo al de la solicitud del visado, sino además por los datos sobre su situación económica, social y familiar. Sin ese conjunto de elementos no es posible dar por demostrada la circunstancia de estar a cargo, que requiere el examen de un conjunto de esos dos grupos de datos, que en el caso examinado no es que no se prueben es que ni siquiera se exponen.

En definitiva, el grado de confirmación de la hipótesis de que don Romeo está a cargo de su padre es demasiado pobre porque los elementos aportados son insuficientes para tener por efectuada la demostración.

Así pues, cuanto se lleva razonando conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Romeo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca María Grande Pesquero, contra la resolución de fecha 21 de agosto de 2.008 dictada por el Consulado General de España en Bogotá.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.