Sentencia Administrativo Nº 446/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 295/2011 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados/as:

D. Jaime Borrás Moya.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 11 de noviembre de 2.014.

Visto, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede de Las Palmas de Gran Canaria), el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento en primera o única instancia con el nº 295/11; en el que fueron partes: como demandante: la entidad mercantil TRITURACION Y ASFALTOS CANARIOS S.L, ( TRIASCA S.L.), representada por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana y defendida por el Letrado D. Felipe Charlen Cabrera; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; versando sobre responsabilidad patrimonial, siendo la cuantía de 26.944.449,23 €.

Antecedentes

PRIMERO. Por Orden del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, de 16 de marzo de 2.011, se inadmitió a trámite, por extemporánea, la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta en representación de la entidad mercantil TRIASCA S.L. por la reducción de los recursos mineros en la autorización nº 149 del Catastro Minero de la Provincia de Las Palmas denominada Cantera El Cortijo, como consecuencia de la aprobación del Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria de 2001, por importe de 26.944.449,23 € mas los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO. Contra dicha Orden se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de la entidad mercantil TRITURACION Y ASFALTOS CANARIOS S.L, ( TRIASCA S.L.) y, en su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida '(..) reconociendo el derecho de mi representada a ser indemnizada en la cantidad de 26.944.449,23 euros- pericialmente acreditada-de acuerdo con los Fundamentos expuestos en el cuerpo de la demanda, condenando a la Administración a que así lo admita y ampare con expresa imposición de costas a la misma por su manifiesta temeridad procesal'.

TERCERO. Por su parte, los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, se opusieron al recurso y pidieron su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación. Y, en el supuesto de que la Sala considerase que la reclamación no era extemporánea, que se retrotrajesen las actuaciones para que la Administración tramitase la reclamación de responsabilidad patrimonial.

CUARTO. Por Auto de 26 de enero de 2.012 se estimó la solicitud de recibimiento a prueba, y por Auto de 1 de marzo del mismo año se admitieron las pruebas propuestas

QUINTO. A la finalización del período probatorio se dio traslado para conclusiones, que evacuaron ambas partes con ratificación en sus respectivas pretensiones.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

I. Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo y posiciones de las partes litigantes.

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Orden del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias que inadmitió a trámite, por extemporánea, la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en representación de la entidad mercantil Triasca S.L., basada en la relación causa-efecto entre la reducción en 185.434,04 m2 del área minera extractiva que le correspondía desde 1.972 por la aprobación del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria y la lesión que ello supuso para la entidad demandante que disponía de autorización del Ministerio de Industria y Energía desde el 12 de junio de 1.972, así como de resolución de consolidación de aprovechamientos desde el 26 de noviembre de 1.975 y de licencia municipal de apertura desde el 5 de febrero de ese mismo año, cifrando dicha lesión en la imposibilidad de explotación de la cantidad de 7.950.890 m3 de recursos mineros.

La declaración de extemporaneidad de la reclamación se basó en que prescribió el derecho a reclamar en aplicación de lo dispuesto en el apdo 5º del articulo 142 de la LRJPAC, al haber transcurrido mas de un año desde el acto que motivó la indemnización y de manifestarse su efecto lesivo, que fue cuando el perjudicado tuvo conocimiento del supuesto daño, que se produjo con la aprobación de la Revisión del PGMO de Las Palmas de Gran Canaria mediante Orden de 26 de diciembre de 2.000, que se completa con la Orden de de 29 de enero de 2.001, por la que también se corrigen errores y se aclaran algunos aspectos jurídicos, y que es el instrumento jurídico (instrumento de planeamiento urbanístico conforme al sistema de planeamiento de Canarias establecido en el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias) que redujo el área destinada a la explotación de áridos al otorgar a mas de la mitad de la superficie extractiva la categoría de suelo rústico de protección medioambiental.

Frente a ello, sostiene la parte demandante que recurrió en sede contencioso-administrativa contra las determinaciones del Plan General que establecieron esa reducción del área de explotación minera, si bien dicho recurso fue desestimado por sentencia nº 584, de 28 de octubre de 2.003, de esta Sala por lo que interpuso casación que también fue desestimado, por lo que ' (..) una vez adquirida firmeza la Sentencia de que se trata, tras ser confirmada por el Tribunal Supremo, quedó definitivamente descartada la posibilidad de explotar los recurso mineros consolidados y autorizados, excluidos por el Plan General de Las Palmas de Gran Canaria del Área minera en que se encontraban (..).

En relación a lo anterior, se argumenta que la decisión de inadmisión es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva y la teoria de la 'actio nata', pues solo se pudieron conocer los efectos lesivos de las determinaciones del planeamiento que limitaban los recursos mineros a partir de la sentencia del Tribunal Supremo que desestima el recurso de casación contra la que dicta esta Sala.

Como pretensión de plena jurisdicción incluye el derecho a ser indemnizada por la lesión derivada de la imposibilidad de explotar los recursos mineros consolidados y autorizados en la resolución de Autorización de consolidación de los Recursos Mineros, que fueron excluidos de la categorización minera por el PGMO y que imposibilitan la extracción y explotación en una superficie de 134.907,8 m2, que suponen un total de 7.950.890 m3, que se cuantifican en la suma de 26.944..449,23 €, según dictamen pericial acompañado a la demanda.

Por su parte, los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autonoma de Canarias, parten de que un eventual pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad de la Orden debería traer como consecuencia la retroacción de actuaciones a los efectos de que se tramitase la reclamación, si bien previamente invocan, como causas de inadmisión, la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la desviación procesal.

Y, como argumento, en defensa de la extemporaneidad de la reclamación, apuntan que el daño se consumó con la vigencia de la disposición general , en este caso asimilada, al tratarse de un Plan General, de forma que la imposibilidad de explotación de los recursos mineros se produce con la vigencia de las determinaciones del Plan General de 200/2001, sin que nadie discuta el derecho que tenía la parte a ejercitar acciones judiciales frente a determinaciones urbanísticas establecidas en dicho instrumento de planeamiento, pero sin que ello suponga que dichas determinaciones hayan quedado privadas de su validez jurídica y, por tanto, de su vigencia, cuya fecha inicial determina la producción del evento dañoso.

También como argumento en relación a la extemporaneidad, se apunta que la cantera se situa en el Paisaje Protegido de Pino Santo conforme a las previsiones de la Ley 12/1994, que pasan al Decreto Legislativo 1/2000, y a que el Plan General se tramitó paralelamente a la Revisión del Plan Insular de Ordenación del Territorio de 1.995 y del Plan Especial del Paisaje Protegido de Pino Santo, instrumentos de ordenación que han sido aprobados y que constituyen normas consentidas por la entidad recurrente, siendo estas las que categorizan el suelo como de protección ambiental en relación a la parte no explotada de la cantera.

En cuanto al fondo del asunto, se argumenta que el Plan General de 2001 no priva al propietario de su derecho a explotar la cantera, sino que reduce la superficie, de forma que la protección de los derechos en juego: derecho al medioambiente y derecho de propiedad, aparece ponderada con mesura, y, además, si la concesión es de 1.972 el propietario habría disfrutado de la posibilidad de explotación de unos derechos, aunque no lo hubiese hecho, durante casi treinta años, esto es, hasta la entrada en vigor de la revisión del Plan General de 2000/2001, lo que podría entenderse como una compensación a los derechos que pidiese ostentar, siendo la conclusión que '(..) de existir una concesión pasados treinta años ésta estaría extinguida, por lo que no habría derecho a pedir una indemnización por la reducción de la superficie de una concesión ( la concesión, su superficie, la consolidación del derecho de explotación, al amparo de la DT de la Ley de Minas no está acreditada). En todo caso, el propietario sigue disfrutando de la explotación de su cantera dentro de un espacio natural protegido, por lo que no podemos en puridad hablar de un sacrificio desproporcionado de sus derechos en aras del interés general'.

II. Sobre las causas de inadmisión del recurso articuladas por la Administración demandada: desviación procesal, falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación procesal de la entidad demandante.

SEGUNDO. En cuanto a la primera, sostiene los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias que, dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, las consecuencias de una eventual estimación de la demanda deberían ser la anulación de la Orden recurrida y la retroacción de actuaciones para que se tramite el procedimiento de responsabilidad patrimonial y se dicte una resolución que resuelva sobre el fondo, por lo que pedir que la Sala reconozca y declare la responsabilidad de la Administración y fije una indemnización por lesión constituye desviación procesal.

Sin embargo, en realidad no se articula el motivo por ninguna de las causas de inadmisión del artículo 69 de la LJCA sino que se invoca un motivo que deberá ser objeto de examen en lo que es la cuestión de fondo, momento en el que se da respuesta a si lo procedente es la declaración de nulidad de la resolución recurrida y, como consecuencia, la declaración de responsabilidad patrimonial o si, caso de que considere que no ha prescrito el derecho a reclamar, la tutela judicial efectiva queda garantizada con la declaración de nulidad y retroacción de actuaciones para tramitación del procedimiento administrativo. Es mas, la invocación de la desviación procesal como causa de inadmisión entra en contradicción con la pretensión subsidiaria de la Administración de que, para el caso de estimación del recurso contencioso-administrativo, se retrotraigan las actuaciones para que se tramite y de respuesta a la reclamación de responsabilidad patrimonial.

La otra causa de inadmisión invocada se refiere al litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamado al proceso el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, partiendo para ello de que el procedimiento de elaboración de los planes generales es bifásico y de que corresponde a la Comunidad Autónoma tan solo su aprobación, y, al respecto, simplemente decir que estamos ante una reclamación de responsabilidad patrimonial que ejercita la parte contra la Administración que, según considera, causa la lesión patrimonial. Es la parte la que tiene el poder dispositivo de la acción y es el procedimiento de responsabilidad patrimonial y, en su caso, el proceso judicial, el marco jurídico en el que corresponde dar una respuesta a si existe un funcionamiento normal o anormal de la Administración contra la que se dirige la acción que determina un resultado lesivo.

Y la tercera causa de inadmisión, que ya adelantamos que también va a ser rechazada, se refiere a la falta de legitimación procesal de la entidad demandante por no haber acreditado su voluntad de comparecer en juicio a través del órgano estatutariamente competente, sobre lo cual basta decir que reiterada jurisprudencia ha advertido que se trata de un requisito subsanable en cualquier estado del proceso anterior a sentencia, y, en el caso, junto con la certificación del acuerdo de la Junta General Extraordinaria de la sociedad que autorizaba la interposición del recurso contencioso-administrativo, y del poder a Procuradores otorgado por sus administradores mancomunados ( documentos aportados con el escrito de interposición) se aportó, tras la invocación de la causa por la Administración, copia de la adaptación de los Estatutos a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y copia de la Escritura de nombramiento y cese de cargos, que permite concluir que se cumplieron los requisitos del artículo 45.2 d) de la LJCA para el ejercicio de acciones por las entidades mercantiles, y que, por ello, se debe desestimar la causa de inadmisión que ni siquiera mantiene la Administración en fase de conclusiones.

III. Sobre la posible extemporaneidad de la reclamación económico-administrativa como causa que conllevaría la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO. Es obligado partir de la siguiente secuencia de hechos:

1º) Por Orden de 26 de diciembre de 2.000 se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria, y por Orden de 29 de enero de 2.001 se completó la publicación, se corrigieron errores y se aclaró la Orden de 26 de diciembre en algunos aspectos.

2º) Contra dicha Orden, en cuanto a las determinaciones que reducían el área extractiva destinada a la explotación de áridos en la zona del Coto Minero del Barranco del Pintor se interpuso recurso contencioso-administrativo en representación de la entidad Triasca S.L. que se siguió ante la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con el nº 318/02 , dando lugar a sentencia desestimatoria de la pretensión ejercitada.

3º) Recurrida dicha sentencia en casación por la entidad mercantil Triasca S.L. el recurso fue desestimado por sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2.008 , con lo que devino firme la sentencia de esta Sala.

4º) Tras la sentencia del Alto Tribunal, la entidad Triasca S.L. formuló reclamación de responsabilidad patrimonial con fecha 21 de julio de 2.009 por reducción de los aprovechamientos mineros en cuyo procedimiento se dictó la Orden nº 363 del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias de 22 de octubre de 2.009 que tuvo por desistida a dicha entidad del expediente de reclamación, con desestimación por Orden de 10 de febrero de 2.010 el recurso de reposición contra la anterior, lo que dio lugar a que la entidad Triasca S.L interpusiese recurso contencioso-administrativo seguido ante esta Sección Primera con el nº 310/10, en el que se dictó sentencia en fecha 7 de octubre de 2.011 que estimaba dicho recurso y ordenaba a la Administración que continuase con la tramitación de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

5º) Sin perjuicio de lo anterior, la entidad Triasca interpuso nueva reclamación de responsabilidad patrimonial al no haber transcurrido el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial que fue inadmitida por la Orden del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente de 16 de marzo de 2.011, la aquí recurrida, partiendo para tal declaración de extemporaneidad del derecho a reclamar por transcurso de mas de un año desde que se produjo el acto que motivó la solicitud de indemnización y de manifestarse su efecto lesivo en cuanto comenzó a contar el plazo de prescripción desde el momento en el que se pudo ejercitar la acción, que fue desde la publicación de la normativa urbanística del PGMO de Las Palmas de Gran Canaria de 200/2001, que es el instrumento jurídico que redujo el área extractiva destinada a la explotación de áridos al otorgar a mas de la mitad de la superficie extractiva la categoría de suelo rústico de protección medioambiental.

La conclusión que se contiene en la Orden recurrida es la siguiente: ' (..) teniendo en cuenta que el PGMO de Las Palmas de Gran Canaria de 2001 fue publicado en el BOP de Las Palmas de 4 de abril de 2.001, (publicación indispensable para su entrada en vigor conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del TRLOTENC) y aplicando el plazo de prescripción previsto en el artículo 142.5 de la LRJPAC, resulta que ha transcurrido con creces el plazo de un año para presentar la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración Autonómica'.

Según la parte demandante dicha conclusión parte de un claro error conceptual en la interpretación del concepto de 'actio nata' pues solo se pudieron comprobar los efectos lesivos de las determinaciones de planeamiento que limitaban sus recursos mineros cuando tales determinaciones urbanísticas fueron declaradas ajustadas a derecho por el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 2.008 , que desestimó el recurso de casación contra la dictada por esta Sala de forma que, hasta ese momento, no era posible ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial contra unas determinaciones respecto a las que la parte solicitaba su anulación judicial y ello por cuanto no quedó constatado, hasta ese momento, el efecto lesivo.

En relación con lo anterior, también pone de relieve que la prescripción quedó interrumpida con el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial por escrito de 21 de julio de 2.009 por reducción de los aprovechamientos mineros en cuyo procedimiento se dictó la Orden nº 363 del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias de 22 de octubre de 2.009 que tuvo por desistida a dicha entidad del expediente de reclamación, con desestimación por Orden de 10 de febrero de 2.010 el recurso de reposición contra la anterior, lo que dio lugar a que la entidad Triasca S.L interpusiese recurso contencioso-administrativo seguido ante esta Sección Primera con el nº 310/10, en el que se dictó sentencia en fecha 7 de octubre de 2.011 que estimaba dicho recurso y ordenaba a la Administración que continuase con la tramitación de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Por su parte, los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias en su oposición a la demanda ponen de relieve que, en el caso, se trata de un supuesto de daño permanente conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entendidos como aquellos en que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto, aunque sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, y producido el acto causante de la lesión esta queda determinada y puede ser evaluado de forma definitiva, lo que supone en el caso que el daño se produjo con la vigencia del PGMO cuyas determinaciones sobre categorización del suelo determinaron la reducción de los aprovechamientos mineros, sin que las sentencias judiciales que declaran conforme a derecho tales determinaciones afecten al hipotético efectivo lesivo consumado con el planeamiento que reduce los recursos mineros que tiene lugar en 2001, con la vigencia del nuevo Plan. De ello concluye, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, que '(..) el acto jurídico que desplegó sus efectos potencialmente lesivos para la entidad reclamante no fue la sentencia del TSJ de Canarias de 28 de octubre de 2003 , la cual no ha hecho mas que confirmar las determinaciones y la legalidad de dicho Plan General, sino el propio PGMO de Las Palmas de Gran Canaria de 2001, que es el que al parecer reduce el área extractiva destinada a la explotación de áridos al otorgar a mas de la mitad de la superficie extractiva la categoria de suelo rústico de protección medioambiental (..)'.

CUARTO. Pues bien, dispone el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 que 'en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse el acto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas', precepto que reproduce el artículo 4.2. párrafo 2º del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993 .

En relación con este plazo de prescripción, el Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia de 21 de marzo de 2000 que ' esta Sala tiene, en efecto, declarado (sentencia de 4 de julio de 1990 , entre otras muchas) que el principio de la «actio nata » impide que pueda iniciarse el cómputo del plazo de prescripción mientras no se tiene cabal conocimiento del daño y, en general, de los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción'

En esta línea, la sentencia del Alto Tribunal de de 27 de abril de 2.010 (rec 5477/2005 ), advierte que ' (.. ) A tal efecto, como señala la sentencia de 13 de octubre de 2004 ,'el momento a partir del cuál se produce el «dies a quo» del plazo anual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1969 del Código Civil , viene determinado «cuando no haya disposición especial que otra cosa determine por el día en que la acción pueda ser ejercitada», de acuerdo con la teoría de la «actio nata». De ahí que para que se inicie el plazo de prescripción sea preciso que se conozca el alcance y la trascendencia e importancia de los daños que puedan ser objeto de reclamación.

El cómputo se inicia cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión, a la vista del principio antes enunciado de la «actio nata», lo que a efectos de una posible exigencia de responsabilidad implica el cómputo del término para la prescripción a partir del momento en que el perjudicado tuvo conocimiento del daño que sufrió, plazo prescriptorio de la acción que determina que ésta se inicia al tener cabal conocimiento del daño.

Así en Sentencia de 23 de enero de 2001 esta Sala declaró que «el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 septiembre 1989 , 4 julio 1990 y 21 enero 1991 ) del principio de «actio nata» (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad-'.

La misma sentencia, aunque dejando claro que no se refería al caso examinado, también aborda la problemática sobre el dia de inicio del plazo de prescripción en los supuestos en los que el perjudicado, ante una actuación administrativa lesiva de su derecho, ejercita distintas acciones tendentes a obtener la reparación del perjuicio, mediante la reposición de la situación o la correspondiente indemnización, sobre lo cual concluye que '(.) en la medida que el resultado de dicha impugnación, plasmado en la correspondiente resolución judicial, pueda ser relevante para la determinación de la existencia, realidad y alcance del daño, se entiende, de conformidad con lo establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/1992 , que el dies a quo para el cómputo del plazo ha de ponerse en relación con dicha resolución judicial definitiva'.

Y es que este es a nuestro juicio el elemento decisivo para entender que la reclamación de responsabilidad no es extemporánea, pues la entidad perjudicada impugnó el Plan General de Ordenación, en el particular referido a las determinaciones urbanísticas que reducían el aprovechamiento minero de la cantera, y dicha impugnación judicial lo fue a fin de obtener la reparación de la situación perjudicial mediante el ejercicio de una acción adecuada para ello, cuyo resultado incide en la determinación del daño o efecto lesivo, que es lo que justifica que concluyamos en interpretación del artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , que el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción, en este caso concreto, es el de la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo que desestimó el recurso de casación contra la sentencia de esta Sala que había declarado conforme a derecho el Plan General en las concretas determinaciones impugnadas por ser la fecha en la que la entidad tuvo la certeza del daño al haber sido confirmada en sede judicial la legalidad de las determinaciones del planeamiento urbanístico que redujeron los aprovechamientos mineros.

En esta línea, aunque desde otra perspectiva, ya la sentencia de 21 de marzo de 2000 decía que 'la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello'.

Y, en el caso, la acción idónea para el restablecimiento de su derecho frente a la reducción del aprovechamiento minero era, evidentemente, la acción judicial frente al instrumento de planeamiento que introdujo dicha restricción, que fue el Plan General, y no la normativa urbanística anterior ni los instrumentos de ordenación anteriores, por lo que solo cuando es firme la sentencia del Tribunal que controla la legalidad urbanística es posible entender que se tiene cabal y seguro conocimiento del daño y comienza el plazo para el ejercicio de la acción, que, por estas razones, no puede ser declarada extemporánea.

Es mas, entender lo contrario hubiera obligado a la parte demandante a no impugnar el Plan General con el riesgo de que se considerase que no era procedente la reclamación de responsabilidad patrimonial por haber consentido el acto administrativo del que deriva, o a mantener una reclamación de responsabilidad patrimonial paralela a la impugnación judicial del Plan General en la que cualquier declaración final de existencia o inexistencia quedaría condicionada al resultado del pleito en relación con la impugnación del Plan General.

Por tanto, sin perjuicio de que el daño se consumó con la vigencia del Plan General revisado no era posible conocer ese efecto lesivo hasta que los Tribunales no se pronunciasen sobre su acomodación o no a la legalidad urbanística, de forma que es a partir de la firmeza de la sentencia dictada en casación cuando se tiene cabal conocimiento de ese daño. Y es que una cosa es la realidad del daño y otra la manifestación de su efecto lesivo, sobre lo cual el propio artículo 142.4 de la LRPPAC se refiere al plazo de prescripción de un año ' (..) de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse el acto lesivo', de forma que, en el caso, solo es posible entender que el efecto lesivo se manifestó cuando la entidad recurrente tuvo la certeza de que las determinaciones urbanísticas no iban a ser anuladas.

El caso es distinto del que aborda la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.013 ( rec. 3846/2010 ) que declaró conforme a derecho la prescripción del derecho a reclamar por daños derivados de la imposibilidad de explotación de determinadas concesiones mineras, pues esta sentencia sitúa ese momento en la fecha de publicación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento que impedían la explotación minera pretendida en el suelo no urbanizable de especial protección, de modo que cuando la entidad perjudicada presentó su reclamación ante la Administración, la reclamación era extemporánea, concluyendo que 'Es por ello que con la aprobación y posterior publicación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, en las que ya se fijaban lo usos permitidos y prohibidos en el suelo no urbanizable de especial protección, la parte conocía o pudo conocer que la explotación minera sobre ese suelo era incompatible con el planeamiento urbanístico y, por ende, era inviable jurídicamente2

Ahora bien, en el caso allí examinado, la parte llevaba a cabo el cómputo del plazo desde la resolución administrativa de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio que había denegado la autorización para explotación en base al nuevo planeamiento, acuerdo al que la parte imputó la lesión, mientras que, en el presente caso, lo que hizo la parte fue impugnar directamente en sede contencioso-administrativa el planeamiento una vez publicado, que nunca consintió, por lo que el conocimiento del daño lo tuvo cuando fue firme la sentencia que declaró que las determinaciones impugnadas eran ajustadas a derecho

IV, Sobre el alcance del pronunciamiento de la Sala como consecuencia de la declaración de nulidad de la resolución que inadmitió la reclamación de responsabilidad patrimonial.

QUINTO. Ya en cuanto al fondo, la primera cuestión a la que debe dar respuesta la Sala es si lo procedente, como sostienen los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, es retrotraer las actuaciones pues no existen en el expediente administrativo elementos probatorios suficientes para una resolución de fondo a cuyo fin explican que '(.) es preciso saber si la cantera se encuentra en explotación, si cuenta con todos los títulos habilitantes, superficie autorizada, si ha cumplido con sus obligaciones legales, si la concesión se encuentra en plazo o extinguida, la demostración de la titularidad de los terrenos y su concesión, que no se encuentre incursa en causa de caducidad, si se solicitó la consolidación de los derechos al amparo de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Minas de 1973 a efectos de saber si estamos ante una explotación legal. Es necesario saber si efectivamente estamos ante derechos subjetivos plenamente consolidados que permita hablar de daños efectivos y antijuridicos'.

Se apunta también que se debe recabar el informe del Consejo Consultivo y del órgano con competencia en materia de minas, y que es obligado analizar también la duración de la hipotética concesión que según el artículo 62 de la Ley 22/1973 sería de treinta años.

A ello opone la entidad demandante que la retroacción de actuaciones no haría otra cosa que incrementar el perjuicio ocasionado y retrasar la consecución del principio de plena indemnidad, aludiendo también a que no sería dable, en términos de economía procesal y procedimental, la incoación de un nuevo procedimiento que no sería sino reiteración del ya iniciado.

En otro apartado, dice que la ausencia de elementos probatorios en el expediente es exclusiva responsabilidad de la Administración demandada, que pudo haber recabado la información precisa valiéndose de sus medios y archivos para haber conformado un expediente completo

SEXTO. En cualquier caso, el punto de partida a la respuesta que debe dar este Tribunal pasa por la consideración del procedimiento de responsabilidad patrimonial como un procedimiento siempre necesario cuando se ejercita una acción de reclamación por la vía de los artículos 139 y ss de la LRJAPyPAC, pues así lo ha puesto de relieve reiterada jurisprudencia en la que queda claro que solo es posible acudir a la vía judicial contra la resolución expresa o presunta que le ponga fin.

Por otra parte, esta Sala es plenamente consciente que ese carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa a que hace referencia la Administración ha sido objeto de muchas matizaciones de forma que no puede servir de pretexto para incidir negativamente en el derecho a la tutela judicial efectiva de quien efectúa una reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración siendo la consecuencia lógico-jurídica que cuando la causa de inadmisión, y como regla general, nunca absoluta, lo procedente es llegar a un pronunciamiento de fondo. A ello se refiere la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2.011 (recurso 585/2008 ) en la que se proclama que ' ninguno de esos obstáculos constituyen impedimentos que puedan limitar el derecho a la tutela judicial efectiva reclamada por el actor que requiere que el examen de la cuestión de fondo planteada sólo sea postergada cuando existan razones muy fundadas que impidan a la Sala su decisión'

Precisamente, como reacción frente a ese carácter solo revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, la sentencia del mismo alto Tribunal de 3 de enero de 2013 (recurso 5273/2011 ) , con cita de otras anteriores, y refiriéndose a los artículos 31.2 , 65.3 y 71.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , señala que '(...) es doctrina consolidada de esta Sala que los indicados preceptos hacen viable siempre en el proceso la petición indemnizatoria sin necesidad de previa reclamación en vía administrativa por tratarse de un elemento constitutivo de la especie concreta de pretensión tendente a obtener, como secuela del acto impugnado, el restablecimiento de una situación jurídica individualizada ( Sentencias de 7 de febrero de 1981 , 1 de febrero de 1982 , 17 de marzo de 1982 , 19 de septiembre de 1983 , 16 de marzo de 1984 , 20 de junio de 1984 , 14 de marzo de 1986 , 12 de marzo de 1994 , 9 de noviembre de 1994 , 18 de octubre de 1997 , 3 de noviembre de 1997 , 20 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999 ). En el bien entendido que tal legitimación se reconoce cuando, como ocurre en el presente caso, la indemnización se reclama como subordinada y derivada de la pretensión principal de nulidad del acto o disposición, y no cuando la acción por responsabilidad patrimonial de la Administración se ejercita con autonomía'.

Vemos, pues, como distingue el Alto Tribunal aquellos supuestos en los que la solicitud de indemnización es consecuencia de la nulidad del acto impugnado, de aquellos otros en los que la indemnización se reclama como consecuencia de una acción de responsabilidad patrimonial autónoma.

En el caso ahora examinado, la indemnización que se reclama es una consecuencia del daño real y efectivo que se invoca como cierto. En este sentido, la declaración de responsabilidad patrimonial solo puede derivar de la acreditación de los presupuestos a los que se supedita, sobre lo cual la STS de 3 de mayo de 2.011 (recurso 120/2007 ) explica que ' La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal - es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

En relación con la existencia de perjuicios indemnizables, cuando se trata de la posible privación de derechos e intereses con un contenido patrimonial, el principal criterio a tener en cuenta radica en la determinación de si los derechos o intereses de que ha resultado privado el eventual perjudicado han sido incorporados realmente a su patrimonio, o constituyen meras expectativas de derecho -no susceptibles de consideración desde el punto de vista de su titularidad por quien se cree llamado a hacerlas efectivas- o valores que pertenecen a la comunidad en su conjunto para cuya adquisición no se han cumplido todavía las cargas impuestas por el ordenamiento jurídico. Y, mas concretamente, en lo que se refiere a aprovechamientos mineros, el Tribunal Supremo , en sentencia de 29 de septiembre de 2.010 (recurso nº 5191/2008 ), ha advertido que ' (..) Ese derecho sólo nace cuando, previa valoración de todos los intereses en presencia, ambientales y mineros, por las Administraciones públicas competentes para ello, se obtienen todos los títulos jurídicos necesarios, al no haber razones que lo impidan por la necesidad de proteger el medio físico. Ello es así porque, cuando de explotación de recursos mineros se trata, ha de efectuarse un juicio de valor que pondere la importancia que para la economía tenga la concreta explotación minera, de una parte, y, de otra, el daño que ésta pueda producir sobre el medio ambiente. Todo ello a fin de cumplir el mandato del art. 45.2 de la CE , así como lo establecido en los artículos 66 , 69.1 y 81 de la Ley de Minas de 1973 , 2.3 del Reglamento General aprobado por Real Decreto de 25 de agosto de 1978 y la normativa que prevé la vinculación de la Administración y los particulares a las disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en la legislación urbanística y los planes. Mientras esa valoración no se haga, no puede hablarse de derechos adquiridos a patrimonializar los recursos puestos de manifiesto con la investigación (..)' .

SÉPTIMO. Ahora bien, tal declaración de concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos exige el procedimiento administrativo previo que se regula de forma detallada en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, cuyo artículo 6.2 literalmente dice 'Si se admite la reclamación por el órgano competente, el procedimiento se impulsará de oficio en todos sus trámites y se podrá acordar la acumulación de la reclamación a otro procedimiento con el que guarde identidad sustancial o íntima conexión. Contra el acuerdo de acumulación no procede recurso alguno'

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En relación con dicho precepto, el artículo 7 se refiere a los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, el artículo 8 a la posibilidad de terminación convencional, el artículo 9 a la práctica de pruebas, con posibilidad de rechazar tan solo aquellas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada, el artículo 10 a los informes, entre ellos, como necesario, al del servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable, el artículo 11 al derecho de audiencia previo a la propuesta de resolución, y el artículo 12 al dictamen preceptivo, que se deberá pronunciar sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios previstos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a lo que añade el artículo 13.2 que ' La resolución se pronunciará, necesariamente, sobre la existencia o no de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía de la indemnización, explicitando los criterios utilizados para su cálculo. La resolución se ajustará, en todo caso, a lo previsto en el art. 89 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

Vemos, pues que, como antes dijimos, el procedimiento de reclamación ante la Administración es siempre necesario, siendo allí donde se deben practicar los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución.

Y es precisamente la ausencia de alguno de estos datos en el proceso, relativos a los presupuestos para la viabilidad de la acción, que pone de relieve la Administración demandada, lo que nos lleva a entender que, en este caso concreto, lo procedente no es hacer una declaración final, que hubiera debido hacer la Administración, sino la retroacción de actuaciones a efectos de que se tramite el correspondiente procedimiento.

Así, como precisan en fase de conclusiones los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en representación de la Administración de la Comunidad Autónoma, para entrar en el fondo del asunto sería necesario dar por acreditada la propiedad de la cantera, y, sin embargo, en el caso, solo aparece una autorización de los herederos de D. Mario a D. Jose Ramón y D. Arsenio por un período de diez años para explotación de una cantera en la finca de su propiedad denominada El Cortijo, quedando la duda sobre la subrogación de la entidad aquí demandante y condiciones en las que se produjo. Tampoco ha existido verdadero debate sobre los límites y extensión de la finca objeto de la explotación ni existió comprobación alguna en vía administrativa dada la inadmisión de la reclamación ab initio, ni sobre otros extremos referidos al alcance temporal de la autorización que pudieran incidir en el derecho a la explotación.

Por otra parte, es necesario ese juicio de valor, que corresponde hacer a la Administración competente cuando se trata de explotación de recursos mineros y reclamación por reducción de su aprovechamiento ' que pondere la importancia que para la economía tenga la concreta explotación minera, de una parte, y, de otra, el daño que ésta pueda producir sobre el medio ambiente'

Entendemos por eso que, sin perjuicio de la superación de ese carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativo que es característica del actual proceso, lo mas adecuado al caso es retrotraer las actuaciones para la tramitación de un procedimiento de responsabilidad patrimonial nunca tramitado.

En apoyo de esta conclusión, hay que tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.013 (recurso nº 3846/2010 ) ha advertido que ' la prescripción de la acción para reclamar el daño afecta a la existencia misma del derecho cuyo reconocimiento se reclama, por lo que su estimación requiere un pronunciamiento de fondo, en base a la prueba contradictoria de los hechos que la determinan'.

Por tanto, al declarar que no está prescrita la acción estamos ya efectuando un pronunciamiento de fondo, que trae como consecuencia la anulación de la resolución y que supone que no ha existido procedimiento de responsabilidad patrimonial pues nunca ha sido tramitado pese a ser un procedimiento necesario, esto es, no se han llevado a cabo los trámites a que hemos hecho referencia anteriormente, que se contemplan en el Reglamento, y, entre los que se encuentran el dictamen del Consejo Consultivo y el informe del servicio de minas, documentos que el legislador considera necesarios para la respuesta final y con los que no cuenta la Sala a la hora de resolver.

Tampoco es este el caso del silencio negativo, o desestimación presunta pues, cuando el procedimiento de responsabilidad patrimonial finaliza por desestimación presunta, la Administración tiene que ejercer en el proceso la defensa de la improcedencia de la reclamación económico-administrativa que no defendió en sede administrativa ( o allanarse, que sería otra posibilidad), pero en el caso, como vimos, la respuesta fue de prescripción de la acción como supuesto impeditivo de entrar a examinar la procedencia de la reclamación por lo que rechazada esa prescripción lo que procede es que entre a examinar, a través del correspondiente procedimiento, lo sucedido y la concurrencia o no de los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial.

OCTAVO. En definitiva, debemos concluir que, siempre en atención a la particulares circunstancias del caso examinado, no es posible convertir el proceso en el examen de los presupuestos materiales de la reclamación, que no se limitan al examen del importe de la indemnización sin que exigen que, previamente, se de por acreditada la legitimación en concepto de perjuidicado y la existencia de una lesión patrionial, cuyo adecuado desenlace es la vía administrativa, y que, por ello, lo procedente es estimar el recurso, no a los efectos de declarar si concurren los presupuestos materiales para la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino a los efectos de anular la resolución recurrida por entender que no prescribió el derecho a reclamar y de retrotraer las actuaciones para que se tramite el procedimiento de responsabilidad patrimonial conforme la LRJPAC y Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/93,

NOVENO. La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, con el alcance señalado en los anteriores Fundamentos, conlleva que no proceda hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en las partes litigantes ( art 139.1 de la LJCA , en la redacción aplicable al proceso), y por haber sido estimadas solo en parte las pretensiones de la entidad demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de la entidad mercantil TRITURACION Y ASFALTOS CANARIOS S.L, ( TRIASCA S.L.) contra la Orden del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, de 16 de marzo de 2.011, mencionada en el Antecedente Primero, la cual anulamos a los efectos de declarar que no ha prescrito el derecho de dicha entidad para la formulación de la reclamación de responsabilidad patrimonial y retrotraer las actuaciones al momento anterior a dicha resolución a fin de que la Administración continúe el procedimiento conforme a lo establecido en la Ley y en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, con cumplimiento de los preceptivos trámites de instrucción, prueba y de traslado para informe del servicio de minas y dictamen del Consejo Consultivo de Canarias, hasta su terminación en cualquier de las formas reglamentariamente previstas.

Sin pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse por escrito dirigido a esta Sala en el plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su noticación. Certifico:

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que, como Secretario Judicial, certifico.