Sentencia Administrativo Nº 447/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 938/2001 de 28 de Abril de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00447/2004

Rº. 938/2001

SENTENCIA Nº.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

Presidenta

Ilma. Sra. Dª. Inés Huerta Garicano

Magistrados

Ilmos. Srs.:

D. Miguel Ángel Vegas Valiente

D. Ricardo Sánchez Sánchez.

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En la Villa de Madrid a veintiocho de abril de dos mil cuatro.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 938/2001, interpuesto por la Procuradora Dª. Elisa Hurtado Pérez, en nombre y representacion de Dª. Celestina, contra la resolución denegatoria del recurso de alzada interpuesto por la actora contra la resolución de 2 de abril de 2001, dell Director General del Director General de Relaciones con la Administración de Justicia, por la que se la requirió para la puesta a disposición del Ministerio de Justicia del espacio ocupado para venta de publicaciones y expendeduría de tabaco en el edifico judicial de Badajoz.

Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y tras los trámites pertinentes, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplicó se dictase sentencia que estime el recurso anulando las resoluciones recurridas y acogiendo en todas sus partes las peticiones incluidas en el suplico del escrito de interposición del previo recurso administrativo de alzada de fecha 24 de mayo de 2001.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda, mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiendo recibimiento a prueba, tras hacer sus conclusiones las partes, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 27 de abril de 2004, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Son de destacar los siguientes antecedentes que constan en la documentación aportada y/o en el expediente administrativo:

1) La recurrente ha venido ocupando un local en el edificio judicial de la AVENIDA000 n° NUM000 en Badajoz, destinado a la venta de publicaciones oficiales, y en el que tiene instalada también una expendeduría de tabacos. Tal situación tiene su origen en la Orden de la Subsecretaria del Ministerio de Justicia de 4 de abril de 1.968, de la que da traslado a la interesada la Presidencia de la Audiencia Provincial el día 6 del mismo mes y año, en el que se dice:

"En cumplimiento de orden de la Subsecretaria del Ministerio de Justicia, de 4 de los corrientes, me complazco en participarle que puede ocupar definitivamente el local del Palacio de Justicia de ésta Capital destinado a Venta de Publicaciones Oficiales, como concesionaria que es de dicho servicio, instalando en el mismo la Expendeduría que le ha sido concedida, con arreglo a estas normas:

1º.- Las estanterías, mostrador...

2°.- Siendo el destino principal la venta de Publicaciones oficiales, el rótulo que anuncie tal cometido será preferente al que corresponda colocar como Expendeduría y por tanto será preferente al que corresponda colocar como Expendeduría y por tanto ocupara sitio preeminente y será de mayor tamaño.

3°.- Como la Expendeduría ha sido creada para auxiliar a los servicios de Justicia...

4°.- En el plazo más breve posible deberá concertar con las Empresas suministradoras los servicios de fluido eléctrico y aguas...

Esta Presidencia se complace en manifestarle su satisfacción por la concesión de los dos establecimientos, ya que su titularidad ha de proporcionar los consiguientes beneficios a la viuda e hijos de quien fue un querido compañero; y al mismo tiempo le expresa su convicción de que por aquella circunstancia encontrará en Vd. siempre la mayor colaboración y propósitos de ser útil a los servicios de la Administración de Justicia".

2) A partir del año 1.993, en el Palacio de Justicia de Badajoz se inician obras para habilitar espacios a los nuevos órganos judiciales creados.

3) En el año 1.997, se realizaron obras y se cambió la ubicación del estanco dentro del mismo Palacio de Justicia, terminadas las mismas la interesada ocupa el local reformado.

4) Mediante escritura pública de fecha 22 de junio de 1.990, la recurrente cedió a su hijo D. Jose Pablo: "todos cuantos derechos y le subroga en las obligaciones que le corresponden por la titularidad de citada expendeduría de tabacos ".

5) Con fecha 13 de diciembre de 2.000, el Gerente Territorial informa al Ministerio de Justicia que el local ocupado reúne las condiciones adecuadas para instalar en él la Oficina de Atención al Ciudadano, por lo que plantea el desalojo del mismo. También indica el Gerente la existencia de indicios de traspaso de la gestión del estanco por precio a un tercero de forma nada trasparente, así como que la actividad que desarrolla el establecimiento es sólo la propia de un estanco, no existiendo referencia alguna a lo que fue su función principal, es decir la venta de publicaciones oficiales del Ministerio de Justicia.

6) El Director General de Relaciones con la Administración de Justicia con fecha 5 de enero de 2.001, acordó la iniciación del procedimiento para revocar la autorización de uso del local de referencia, que fue cedido en su día a favor de Dª Celestina. En dicho procedimiento se cumplimento el oportuno trámite de alegaciones por parte de la interesada, finalizando el mismo mediante Resolución de 2 de abril de 2001.

7) Contra la resolución anterior, la Sra. Celestina interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del Subsecretario (P.D. -O.M. 29-10-96-) de fecha 30 de octubre de 2001.

SEGUNDO.- Alega la recurrente que no es cierta la afirmación que consta en la resolución impugandas de que hechas obras a partir de 1993 en el Palacio de Justicia de Badajoz que cambiaron la ubicación del local ocupado por la actora dentro del mismo Palacio de Justicia, "la interesada ocupa el local reformado sin la autorización preceptiva". Parte para ello de afirmar que tenía concesión que estaba en plena vigencia en 1993 y que lo que ocurrió entonces, en 1993, es que la Administración impuso a la demandante un cambio de la ubicación del local que estaba ocupando en virtud de dicha concesión dentro del Palacio de Justicia.

También expone que si no hubiera concesión, no se explica que la comunicación del Presidente de la Audiencia Provincial de Badajoz de 6 de abril de 1968 por la que se notificó la Orden de la Subsecretaría de Justicia del día 4 anterior, utilice ese término "concesión", dirigiéndose a la demandante como "concesionaria que es de dicho servicio". No cabe presumir en aquella Autoridad un uso indebido de la terminología jurídica.

Sin embargo, como dicen tanto la resolución impugnada como el Abogado del Estado, la parte recurrente parte de una confusión. Nos encontramos con dos situaciones totalmente diferentes, aunque relacionadas (de ahí esa confusión), que dependen de organismos administrativos distintos:

1) La concesión de unos servicios de "venta de publicaciones oficiales" y de "expendeduría de tabacos". No se puede revocar por el Ministerio de Justicia esta concesión, al no ser de su ámbito de competencia y, por ello, correctamente en las resoluciones administrativas se dice que se deja "a la concesionaria en libertad para la explotación de las mismas donde crea más conveniente, fuera del edificio judicial. Es decir, el Ministerio de Justicia en ningún momento priva de su concesión a la demandante.

2) El uso de unos locales en el Palacio de Justicia de Badajoz.. Esto sí depende del Minsterio de Justicia, pero es ajeno a la propia concesión.

La situación podría compararse entre quien tiene una concesión para poner un estanco y busca un local para desempeñarla; pues bien el hecho de encontrarle e instalarse en él, no vincula al propietario del mismo con aquella concesión. Es decir, una cosa es la relacion de la concesionaria con el organismo concedente y otra, muy diferente, la que existe entre el dueño del local y quien lo ocupa, que es la situación en la que aquí nos encontramos.

En el escrito de 4 de abril de 1968 claramente se diferencian las dos relaciones, pues se dice "que puede ocupar definitivamente el local", por un lado y, por otro, que en él "como concesionaria que es" del servicio que se dice puede instalarse en aquél.

Por lo expuesto, como hay una concesión que no ha sido alterada, lo que debe examinarse es únicamente la consecuencia de que a la demandante no se la deje seguir utilizando el local en el Palacio de Justicia de Badajoz, y sí esa denegación es procedente.

TERCERO.- La recurrente se otorga una concesión sobre el local cedido, para ello alega el artículo 66 de la entonces vigente Ley de Contratos del Estado (Decreto 923/1965, de 8 de abril).

Tal argumento, por sí sólo, carece de fundamento jurídico, ya que se trata de un artículo descriptivo de las modalidades de contratación de los servicios públicos, cuya aplicación depende de las "actuaciones administrativas preparatorias del contrato de gestión de los servicios públicos" a que se refiere el artículo 68 de la misma Ley (pliego de cláusulas, proyecto de explotación, etc.); en el mismo sentido tienen carácter previo a la concesión los trámites a que se refieren los artículo 69 y 70.

No existe constancia en el expediente, ni la recurrente aporta pruebas al respecto que indique que nos encontramos en un supuesto de concesión alguna, aunque la recurrente lo pretenda, es un principio general del Derecho que no es posible exigir derechos que el ordenamiento jurídico no contempla.

En el escrito de 1968 lo único que se dice sobre el local es que se "puede ocupar definitivamente" "instalando en el mismo la Expendeduría que le fue concedida".

Como vemos es una mera autorización de utilización del local, pero no se trata de concesión alguna al no existir plazo de duración y canon anual, requisitos que ya establecían los artículos 126 y siguientes de la entonces vigente Ley de Patrimonio del Estado, aprobada por Decreto 1022/1964, de 15 de abril.

Acreditada la inexistencia de concesión alguna, como se dice por la Adminsitración, sobran referencias al "ius variandi", y al "equilibrio financiero" pretendido por la parte recurrente.

CUARTO.- Al no existir la concesión demanial del local pretendida por la parte recurrente, sino una mera autorización de ocupación del mismo, no son aplicables los artículos relacionados con aquélla que cita la demandante.

Pero es que, además, la propia parte actora va contra sus propios actos al pretender que hay una concesión. No se debe olvidar que éstas se hacen a una persona determinada y que nadie puede transmitirlas a un tercero sin la autorización del concedente. Pues bien, la recurrente, sin solicitar siquiera esa autorización, con fecha 22 de junio de 1990, cedió a su hijo sus derechos en relación con el local en cuestión. Es decir, actuó como lo haría cualquier persona que tuviese un derecho no derivado de una concesión. En suma, solo tenía el derecho de utilizar el local, por una autorización concedida en su día y eso fue lo que transmitió, pues no podía trasmitir una concesión y no cabe duda que, por tanto, se hizo tal trasmisión, porque se sabía plenamente que no había concesión alguna del local.

Es curioso observar que la parte demandante, al tratar este particular viene a delimitar claramente lo que es concesión de expendeduría de tabacos y utilizacion de local (es decir, que no confunde ambas cuestiones cuando le interesa en sus razonamientos), al decir que "hubo una tal cesión -por supuesto con cumplimiento de todos los requisitos legales y con la mayor transparencia-, mas sólo en relación con la concesión de la expendeduría de tabacos otorgada por el Ministerio de Hacienda y no de la concesión del Ministerio de Justicia. Lo que sí hace, en consonancia con lo mantenido en otros lugares es a sostener que el local se utilizaba por una concesión del mismo, lo que ya hemos expuesto que no es correcto.

QUINTO.- Tiene razón la parte demandante que ni la resolución originariamente impugnada de 2 de abril de 2001 ni la dictada por el Subsecretario de Justicia el 30 de octubre siguiente, que la ratifica, hablan para nada de revocación; no decretan revocación alguna, sino que se limitan a requerir el desalojo del local, pero "dejando a la concesionaria en libertad para instalar la explotación de las mismas ("la Venta de Publicaciones Oficiales y Expendeduría de Tabaco" que en la línea anterior de la resolución de 2 de abril se mencionan) donde crea más conveniente, fuera del edificio judicial".

Pero ello no es por la suposición de la demandante de que el Ministerio de Justicia haya desistido de su propósito inicial de revocar la concesión otorgada por la Orden de la Subsecretaría del Ministerio de 4 de abril de 1968, sino porque lo único que podía resolver, y fue lo que resolvió, es sobre el uso del local ocupado por la recurrente. La concesión del servicio que tenía no se ha revocado ni podía revocársela el Ministerio de Justicia, luego no era posible que desistiera de lo que no tenía competencia.

SEXTO.- Se afirma por la parte que recurre que en la resolución impugnada se alude a "la existencia de indicios de traspaso de la gestión del estanco por precio a un tercero de una forma nada transparente" y que esos indicios brillan por su ausencia en el expediente.

Sin embargo, no es más que una cita de una exposición razonada que se hace que en nada afecta finalmente a lo resuelto, por lo que no procede hacer más consideraciones sobre este particular.

SÉPTIMO.- Se alega en la demanda que sobre la utilización del local únicamente como estanco, no hay prueba alguna en el expediente y que, al mantener las resoluciones recurridas la concesión del Ministerio de Justicia de 1968, resultaría en todo caso irrelevante a los efectos del presente proceso.

Sin embargo, lo cierto es que sobre la no venta de publicaciones oficiales se razona justificadamente en la resolución administrativa y la parte actora, que tenía la carga de la prueba, no ha probado que fuera indebida y que realmente hiciera esa venta, con lo que sólo se vendía tabaco. No obstante, como bien se afirma ello es irrelevante en este proceso.

OCTAVO.- Incurre la parte recurrente en un gran error cuando alega que se ha violado el principio que veda la reformatio in peius. Pues en ningún lugar de la resolución impugnada consta que, tras su actuación en vía administrativa, se pretenda dejar sin efecto su concesión, pues ésta, como hemos visto, no ha sido revocada ni alterada por el Ministerio de Justicia que se ha limitado a resolver sobre la ocupación de un local por la actora. En consecuencia, no existe la violación constitucional pretendida.

NOVENO.- Cuestión diferente a las examinadas es la de si, al no autorizarse a la demandante a seguir ocupando el local repetidamente citado, tiene ésta derecho al pago de una indemnización y sí la actuación administrativa puede equipararse a una expropiación forzosa, como se pretende por la parte que recurre.

La misma parte reconoce que "el Ministerio esté facultado para recuperar el local", pero acude al "ius variandi" de la Ley de Contratos del Estado, alegando que, por aplicación de esta Ley y en último término por exigencia del artículo 33 de la Constitución, necesariamente ha de hacerse mediante con una congrua y previa indemnización que le permita a la concesionaria disponer de un local donde seguir realizando sin solución de continuidad la explotación concedida en los términos en que le fue otorgada.

Sin embargo, como ya dijimos anteriormente, no estamos ante una concesión, sino ante una mera autorización del uso del local. Se puede incluso llegar a considerar que es un fraude de derecho el que, tras usar gratuitamente un local ajeno, por la mera liberalidad de su propietario, eso constituya un derecho a obtener una indemnización cuando el propietario quiere recuperar lo que es de su exclusiva propiedad. Lo único justo es agradecer al propietario que, en forma totalmente gratuita, le ha hecho el extraordinario favor de ocupar un local que le ha permitido poder desempeñar la actuación derivada de la concesión de un servicio que tenía, obteniendo totalmente netos los ingresos que éste producía.

En resumen, resulta evidente que nos encontramos en términos administrativos ante una singular cesión gratuita de bienes inmuebles del Patrimonio del Estado, cesión que en ningún caso puede tener carácter indefinido, y que tuvo su causa principal por un lado en la venta de publicaciones oficiales, y por otro en los diversos impresos que en relación con las tasas judiciales se adquirían en los estancos (pólizas del estado, papel de pagos, etc.) en la fecha que se produce la cesión. Tal causalidad ha desaparecido, al igual que la relación de la expendeduría con el servicio público de la Administración de Justicia, que de alguna forma motivaba el acto de disposición a que hace referencia el oficio de 6 de abril de 1.968.

Tanto la entonces vigente Ley de Patrimonio del Estado, como la actualización derivada de la Ley 4/1990, de 29 de junio (artículo 74 y siguientes), sólo permiten las cesiones gratuitas de bienes inmuebles por causas de utilidad pública o interés social, ninguna de las cuales concurren en el presente caso.

DÉCIMO.- También se expone por la parte actora que la competencia para la modificación concesional establecida por las resoluciones impugnadas no corresponde al Director General que la ha dictado sino al órgano de contratación competente, es decir, el otorgante de 1968, el Subsecretario del Departamento. En este sentido el artículo 221 del Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3.410/1975, de 25 de noviembre, dice en su último párrafo: "la modificación del contrato deberá ser acordada por el órgano de contratación competente, previa autorización del Consejo de Ministros, en los casos a que se refiere el artículo 21 de este Reglamento".

Sin embargo, ya hemos dicho que no se trata de modificar una concesión, sino de recuperar el uso del local que había sido autorizado gratuitamente a la parte demandante. Pero es que, además, el recurso de alzada fue resuelto por el Subsecretario, con lo que cualquier vicio en cuanto a la persona que debía resolver quedó subsanado al confirma éste la resolución originaria impugnada.

UNDÉCIMO.- Todo lo expuesto obliga a estimar la demanda y no apreciando que haya existido temeridad ni mala fe, conforme al art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer especial condena al pago de las costas de este proceso.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso núm. 938/2001, interpuesto por la Procuradora Dª. Elisa Hurtado Pérez, en nombre y representacion de Dª. Celestina, contra la resolución denegatoria del recurso de alzada interpuesto por la actora contra la resolución de 2 de abril de 2001, dell Director General del Director General de Relaciones con la Administración de Justicia, por la que se la requirió para la puesta a disposición del Ministerio de Justicia del espacio ocupado para venta de publicaciones y expendeduría de tabaco en el edifico judicial de Badajoz. Sin costas.

Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación cabe recurso de casación que habrá de prepararse -de conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio-, ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.