Sentencia Administrativo Nº 448/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 513/2003 de 22 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00448/2007

SENTENCIA

Nº 448

En la ciudad de Palma de Mallorca a veintidós de mayo de dos mil siete.

ILMOS SRS.

D. Jesús Ignacio Algora Hernando.

MAGISTRADOS

D. Gabriel Fiol Gomila D. Pablo Delfont Maza.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos Nº 513 de 2003, seguidos entre partes; como demandante, Los Parques d?es Cubells, Sociedad Anónima, representada por la Procuradora Dª. Maria Ortiz Peñalver, y asistida del Letrado D. Miguel Angel Escanellas; y como Administración demandada, Consell Insular de Ibiza y Formentera, representado por la Procuradora Dª. Monserrat Montane Ponce, y asistido por su Letrado.

El objeto del recurso es la inejecución de supuesto acto firme, que lo sería, bien la estimación por silencio de la solicitud -21 de diciembre de 2001- para que, antes de su publicación, se incluyera en las Normas Subsidiarias de Sant Josep, aprobadas definitivamente el 3 de marzo de 1995, la clasificación como suelo urbano de los sectores UAA 3.4.1 y UAA 3.4.2 con dotación de determinado régimen jurídico, bien la estimación por silencio del recurso de alzada -9 de mayo de 2002- presentado contra, acaso, la desestimación presunta de la solicitud de 19 de diciembre de 2001. El 28 de febrero de 2003 se solicitó la ejecución de dicho acto firme, pero no se produjo.

La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada, superior a 150.253,03 euros.

Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El recurso fue interpuesto el 11 de abril de 2003, admitiéndose a trámite por providencia del 13 de mayo siguiente, reclamándose el expediente administrativo.

SEGUNDO. La demanda se formalizó el 24 de julio de 2004, solicitando la estimación, con condena a ejecutar el acto firme o con anulación de la desestimación de la publicación y del recurso que le seguiría, así como que se ordene la publicación. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO. El Consell Insular de Ibiza y Formentera contestó a la demanda el 11 de noviembre de 2004, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

CUARTO. Mediante Auto de 8 de julio de 2005 , se acordó recibir el juicio a prueba, admitiéndose la documental propuesta, que fue llevada a la práctica con el resultado que aparece en los autos.

QUINTO. Por providencia de 22 de marzo de 2006, se acordó que las partes formularan conclusiones por escrito, verificándolo por su orden e insistiendo ambas en sus anteriores pretensiones.

SEXTO. Por providencia de 8 de mayo de 2007, se señaló el día 18 de mayo siguiente para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. Hemos descrito en el encabezamiento cual es la resolución administrativa contra la que se dirige el presente recurso contencioso.

El 21 de diciembre de 2001 la aquí recurrente, Los Parques d?es Cubells, Sociedad Anónima, solicitó a la Administración ahora demandada, Consell Insular de Ibiza y Formentera, que "...antes de publicarse las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de Sant Josep, Texto Refundido aprobado definitivamente en fecha 3 de marzo de 1.995, subsane el error existente en el sentido de incluir el sector propiedad de los Parques de Es Cubells, que es el UAA 3.4.1 clasificado como urbano y también el la UAA 3.4.2 fijados en el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano aprobado por el Ayuntamiento de Sant Josep en fecha 19 de diciembre de 1.987; y dotándole a este sector del régimen jurídico que las Normas Subsidiarias prevén para la zona residencial con vivienda unifamiliar aislada y concretamente para la UA3."

Transcurridos más de tres meses, a falta de respuesta expresa, el 9 de mayo de 2002 la aquí recurrente presentó al Consell escrito en el que aducía, con invocación del artículo 43.2. de la Ley 30/92 , que "...debe entenderse estimada por silencio la solicitud..." así como "...que se trata de un acto firme..." y "...procede...la inmediata publicación de la aprobación definitiva..." o, de entenderse denegada, que cabría recurso de alzada y así se presentaba.

Como quiera que ni se accedió a lo solicitado ni se resolvió expresamente el recurso de alzada, el 28 de febrero de 2003, aduciendo el silencio positivo, ahora en relación a la solicitud inicial y a la falta de resolución del recurso de alzada, solicitó "...la ejecución de un acto que ya es firme..." .

Transcurrido más de un mes sin que se produjera la ejecución, el 11 de abril de 2003 se interpuso el contencioso y en la demanda se pretende, bien que el Consell sea condenado "...a ejecutar el acto firme...", bien que se anule la desestimación de la solicitud de 2001 y del recurso de alzada de 2002 y "...se ordenen la publicación del texto íntegro de las NNSS de Sant Josep de Sa Talaia, con inclusión expresa tanto en el texto normativo como en los planos de información y de ordenación correspondiente de la clasificación como suelo urbano del ámbito UAE de los Parques d?es Cubells, así como de su régimen jurídico que no puede ser otro que el que se ha tomado por el propio Ayuntamiento para conceder las licencias de construcción en suelo urbano."

Al respecto, en la demanda se aduce, en síntesis, primero, que en 1987 se publicó acuerdo estimatorio de recurso de alzada contra la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias que imponía al Ayuntamiento que delimitase como procediera el suelo urbano, atendiendo tanto a lo previsto en el artículo 78 del Texto Refundido de 1976 como a que "...no constituyeran acantilado..."; segundo , que el artículo 43.2. de la Ley 30/92 determinaría "...la estimación presunta de la solicitud..." y, acaso, "...del recurso de alzada..." ; y, tercero, "...que el carácter de suelo urbano del sector es manifiesto..." y "...además esta condición ha devenido en acto firme...".

SEGUNDO. El 30 de enero de 1991 fue aprobada la Ley de la Comunidad Autónoma 1/91 , donde se confiere a los acantilados el más alto nivel de protección, quedando incluido a el Área Natural de Especial Interés número 6 el sector 3.10 y la mayor parte del sector 3.9. de la zona de Es Cubells, esto es, primero, quedaron así clasificados esos terrenos como suelo no urbanizable de especial protección -artículo 7.1. de la Ley 1/91- y, segundo , quedaron sin efecto cualesquiera normas urbanísticas disconformes con esa disposición -artículo 7.4. de la Ley 1/91 -.

El 3 de marzo de 1995 la Comisión Insular de Urbanismo de la Administración aquí demandada aprobó definitivamente, con prescripciones, una modificación de las Normas Subsidiarias de Sant Josep de Sa Talaia de 1986, relativa a la desclasificación de 27 sectores de suelo apto para urbanizar; y en la zona de Es Cubells, los antiguos sectores 3.8., 3.9. y 3.10., grafiados ahora como acantilado y, en consecuencia, indedificables, no presentaban pues parte alguna de suelo urbano o urbanizable, es decir, ahí ya aparecían como suelo no urbanizable, sin que tampoco después esa clasificación variase, como vamos a ver.

Tras la aprobación de la Ley de la Comunidad Autónoma 6/99, la aquí recurrente, el 21 de septiembre de 2001 , efectuaría la solicitud originaria de este contencioso, incrustada precisamente en el curso del procedimiento de elaboración de la modificación de las Normas Subsidiarias de 1986, respecto de las que, como se aduce en la demanda, en 1987 se estimaron recursos de alzada, pero, en lo que queremos advertir ahora, de ahí no derivaba sino la delimitación gráfica de aquello que tenía que ser suelo urbano en dichas Normas Subsidiarias, a formular por el Ayuntamiento y sujeta también a la aprobación definitiva que correspondería a la Comisión Insular de Urbanismo, aprobación que no se llegaría a producir.

A todo lo anterior ha de sumarse también que la Ley 1/91 que, con excepciones que no vienen al caso, dejaba sin efecto cualesquiera normas urbanísticas disconformes con la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección que correspondía a los terrenos de Es Cubells incluidos en el Área Natural de Especial Interés número 6, tenía pues que comportar igualmente que, por aplicación de esa regla general, quedase sin efecto el resultado de la estimación de los recursos de alzada ya aludidos, es decir, el mandato de modificación de la delimitación del suelo urbano de Es Cubells incluido en ese ANEI.

Además, con la entrada en vigor de la Ley 6/99 , y tras la modificación operada por la Ley 9/99 , en las Áreas de Protección Territorial no es posible la edificación, ni de vivienda unifamiliar aislada ni de cualquier otro tipo. Pues bien, como quiera que, en lo que ahora puede interesar, Área de Protección Territorial es la franja de 500 metros medida desde la ribera del mar hacía el interior, en definitiva, la parte de los sectores del caso -antes 3.8., 3.9. y 3.10, ahora 3.4.1 y 3.4.2.- que no protegió la Ley 1/91 quedo protegida por la Ley 6/99 .

Como es natural, la recurrente insiste en que no cabría aquí atender a todo lo anterior, esto es, a "...una cuestión sustantiva...", sino que únicamente ha de considerarse "...el juego del silencio...".

TERCERO. La tesis de la demanda arranca de que la solicitud efectuada el 21 de diciembre de 2001 sería determinante de procedimiento iniciado precisamente con esa solicitud, razón por la que invoca, primero, el artículo 43.2., párrafo primero, de la Ley 30/92 , en la redacción dada por la Ley 4/99, y, segundo , para el supuesto de que se hubiera de entender desestimada esa solicitud y tuviera que operar el recurso de alzada presentado el 9 de mayo de 2002, se invoca entonces el artículo 43.2., párrafo segundo de dicha Ley .

Con ese punto de partida, sea por entenderse estimada la solicitud, o sea por entenderse estimado el recurso de alzada, la actora sostiene que "...en la actualidad la solicitud ha devenido un acto administrativo firme."

Por tanto, la tesis de la demanda se asienta en la regla general del silencio positivo establecido en el artículo 43.2. de la Ley 30/92 , pero aquí no se trata de solicitud que dé inicio al procedimiento sino que se trata de solicitud efectuada en el curso del procedimiento iniciado antes -y de oficio- precisamente para la modificación de las Normas Subsidiarias de 1986, modificación que sería aprobada definitivamente en 1995, pero con prescripciones y, al tiempo de la solicitud, con publicación únicamente de ese acuerdo puesto que las normas urbanísticas se publicarían finalmente el 31 de diciembre de 2003.

Naturalmente, aún cuando se entendiera que se trata aquí de solicitud que da inicio al procedimiento, lo indudable también es que la estimación por silencio sería acto nulo, justamente de acuerdo con lo previsto en el artículo 62.1.f. de la Ley 30/92 , en relación con el artículo 7.1. de la Ley 10/90 , lo que tendría que determinar que la Administración hubiera de proceder a la revisión de oficio -artículo 102 de la Ley 30/92 -.

Con todo lo anterior, una cosa queda bien clara, en concreto, que la actora pretende haber obtenido por silencio derechos o facultades que no podía obtener por resolución expresa, justamente por cuanto, en primer término, lo impedía la Ley 1/91 y la Ley 6/99 , con lo que cabe igualmente recordar aquí la jurisprudencia constante -por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2004 - que declara que no tiene lugar el silencio administrativo positivo cuando se solicita el reconocimiento de derechos o facultades que no pueden obtenerse por resolución expresa.

Así las cosas, bastará ya señalar que la protección de los terrenos del caso aparece incluso remarcada por el Decreto 24/02 y la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley 10/03 , o por el Plan Territorial Insular de Ibiza y Formentera de 2005, por la Ley 5/05 -Disposición Adicional Segunda y Disposición Derogatoria- y por la Lista de Lugares de Importancia Comunitaria -Consell de Govern, 3 de marzo de 2006 -.

Cumple, pues, la desestimación del recurso.

CUARTO. No concurren méritos para una expresa imposición de las costas del juicio.

En atención a lo expuesto:

Fallo

PRIMERO. Desestimamos el recurso.

SEGUNDO. Declaramos ser conforme a Derecho la resolución recurrida.

TERCERO. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, a preparar ante éste Tribunal y para el Supremo, en el plazo de diez días a partir de la notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido ponente en este tramite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.