Sentencia Administrativo Nº 448/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1481/2003 de 05 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1481/2003

Parte actora: Nuria Y OTROS

Parte demandada: AJUNTAMENT DE BARCELONA

Parte codemandada: WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A.

SENTENCIA nº 448/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D./ª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D./ª. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

=========================================/

En Barcelona, a cinco de junio de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la

siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Nuria Y OTROS, representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Enriqueta Sánchez Vallecillos, y

asistido por el Letrado D. Matias Griful i Ponsati, contra la Administración demandada AJUNTAMENT DE BARCELONA y

actuando en nombre y representación de la misma el Procurador de los Tribunales D. Carles Arcas Hernández, y asistido por el

Letrado D. Annabel Lliset.

Es parte codemandada WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales

Dª. Elisa Rodés Casas, y asistido de Letrado D. M. Martí i Carrasco.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa objeto de impugnación, que procedente del Ayuntamiento de Barcelona, desestimó por silencio administrativo la pretensión indemnizatoria, por las dolencias físicas y psíquicas que tuvieron los demandantes como consecuencia de la desinsectación llevada a cabo en el Centro Erasme Janer el día 17 de noviembre de 2000, y que se cuantifica en la demanda en la cantidad de 40.000 euros para cada uno de los siete demandantes.

En la demanda se relatan los hechos, en lo que se refiere a la desinsectación; se alega la existencia de relación de causalidad entre las dolencias padecidas por los demandantes y el servicio público irregular prestado por el Ayuntamiento, al haber permitido la exposición de los demandantes a elementos fosforados y permetrina del desinfectante; existencia de sentencias de la Jurisdicción Social que declaran la invalidez permanente, en distintos grados, a los demandantes y la responsabilidad del Ayuntamiento de Barcelona por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, al no adoptar las medidas oportunas para evitar la intoxicación de sus empleados; la intervención de la empresa APINSA, encargada de la desinsectación no rompe la relación de causalidad; antijuridicidad del daño causado y cuantificación económica del mismo, como se ha indicado anteriormente, en 40.000 euros para cada uno de los afectados

El Ayuntamiento se opone al alegar interrupción del nexo causal por intervención de la empresa contratada APINSA, a pesar de la errónea aplicación del producto MATUL-HQ, según informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; no existe intoxicación alguna desde el punto de vista médico pues las dolencias se padecían con anterioridad, al no existir relación entre los síntomas y dolencias padecidas con la intoxicación por clorpiriforos y cipermetrina; improcedencia de la indemnización solicitada.

La sociedad mercantil aseguradora Winterthur Seguros Generales SA alega la inexistencia de culpa por no existir relación causal entre los daños reclamados y la actuación del Ayuntamiento demandado,. Añade que la empresa APINSA estaba especializada en el tratamiento de plagas y contaba con los registros y permisos exigidos; el Ayuntamiento cumplió con el protocolo previo a la desinsectación; se cumplió el plazo de seguridad de 48 horas entre la aplicación de la desinsectación y el retorno de los empleados a su puesto de trabajo; se ventiló el local con antelación a la entrada de los empleados; la responsabilidad es de la empresa que aplicó el producto MATUL-HQ en el falso techo de placas metálicas perforadas, lo que permitió el contacto directo con los empleados demandantes; las sentencias del Juzgado de lo Social nº 15, nº 3, nº 8 de Barcelona en los procedimientos 75/07, 72/02, y 219/04 confirmadas por sentencias del TSJ de Cataluña de 24 de mayo de 2007 declaran la inexistencia de responsabilidad del Ayuntamiento; pluspetición en la indemnización, pues en la demanda se cuantifica en 40.000 euros y en el escrito de conclusiones se multiplica dicha cantidad, existiendo duplicidad en la valoración de las mismas secuelas.

En la sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, en fecha 5 de febrero de 2004 y 12 de mayo de 2004 se declara la responsabilidad del Ayuntamiento de Barcelona por vulneración de las normas sobre medidas de seguridad, al no informar debidamente a sus empleados sobre la aplicación de plaguicidas y no respetar los procedimientos establecidos en el protocolo por él mismo aprobado en esta materia. Pero en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de mayo de 2007 , referente al demandante Sr. Jaime, declara que no existe prueba real de la intoxicación por órganosfosforados ni patología actual que derive de la misma, ni siquiera secuelas.

En los informes periciales como el del Dr. Pedro, Catedrático en Medicina Legal y Forense y miembro del Instituto de Toxicología, donde se afirma que es imposible una intoxicación aguda pasadas sesenta horas del contacto, sin que sea posible la aparición de síntomas de intoxicación crónica en una sola exposición; se reconoce que hubo exposición de los empleados a sustancias fosforadas, lo que actuó como desencadenante de procesos que estaban latentes; no existe relación entre las dolencias padecidas con el cuadro de intoxicación aguda, subaguda o crónica que provocan las sustancias utilizadas; los períodos de exposición al producto utilizado fue mínimo.

En aclaración al informe presentado, insiste en que los demandantes padecen una múltiple patología pero en ningún caso las mismas guardan una relación directa con ninguno de los productos utilizados en la desinfectación. Añade que faltan estudios que puedan afirmar la relación entre el síndrome de fatiga crónica y la exposición a órganos fosforados. No hay explicación de que ocho de los diez empleados del Centro padezcan fatiga crónica, pero está seguro de que no fue producto de la intoxicación.

En los informes emitidos por FREMAP se pone de manifiesto el historial médico de cada uno de los demandantes y las dolencias padecidas.

En informe pericial del Dr. Arturo, especialista en Traumatología se reconoce la exposición de los demandantes a insecticidas organosfosforados, pero a nivel de hipótesis no se puede afirmar rotundamente que fuese la causa de las dolencias padecidas, pues las mismas son de carácter subjetivo. Coincide con el informe anterior del Dr. Pedro.

En aclaración al informe, manifiesta que el tóxico entra por vía inhalatoria y por la dermis. Ninguno de los demandantes fue enviado al Hospital por urgencia porque la cantidad inhalada fue insuficiente.

En el informe del Dr. Cristobal, emitido a instancias de la aseguradora, licenciado en Medicina y Cirugía, confirme lo expuesto anteriormente, de que las patologías y secuelas de los demandantes no guarda relación con una intoxicacióin por organosfosforados, al no cumplirse ninguna de las características propias de la intoxicación aguda o incluso subaguda. Se añade que los demandantes presentaban una patología previa a los hechos, como las Sras. Julián, Nuria, Ángela, Amelia, Ana y Antonia. La intoxicación por organosfosforados genera la muerte y unas patologías que se presentan en plazos determinados que no se han producido en ninguno de los afectados. si hubiese habido intoxiación, que afecta al sistema nervioso vegetativo y locomotor, se hubiesen producido gravísimas consecuencias, incluso incompatibles con la vida. La exposición es el contacto con el tóxico en dosis insuficientes.

En el informe de la Dra. María Purificación, licenciada en Medicina y Cirugía, pero no en toxicología, se expone la situación médica de cada uno de los demandantes. Considera que, efectivamente, las lesiones son consecuencia de la exposición que sufrieron a organosfosforados y piretroides. No comporte el informe Don. Pedro. Los demandantes quedaron afectados en sus sistemas inmunológico, endocrino y neurológico. Hay un estudio científico que relaciona la aparición de fatiga crónica, fibromialgia y síndrome de hipersensibilidad múltiple con la exposición a organosfosforados.

En declaración testifical de la Dra. Nuria, licenciada en Medicina Interna y Endocrinología, quien afirma tiene experiencia en 142 casos por intoxicación por organosfosforados, determina las dolencias que padecen los demandantesy la disminución de colinesteresa que es la prueba que demuestra la exposición a organosfosforados. Añade que una intoxicación aguda es suficiente una exposición de diez minutos; las dolencias no son consecuencia de procesos patológicos anteriores; los síntomas neuropisiquiátricos no se basan en parámetros subjetivos, sino en pruebas objetivas.

Los médicos forenses Pujol Robinat y Gómez Montoso, pues la existencia del daño y la relación causal no es concluyente ni definitiva, al basarse en el subjetivismo de los demandantes. Se añade que el cuadro de hipersensibilidad química múltiple y el síndrome de fatiga, común a casi todos los demandantes, pudo haber sido provocado por otras causas. Las secuelas padecidas no son típicas de la exposición a productos organofosforados. La clínica inicial fue irritativa que posteriormente evolucionó a un cuadro crónico. Las dolencias que padecen los demandantes pueden ser originadas por diversas causas, además de la exposición a productos fosforados, en el caso de la fatiga crónica y la hipersensibilidad química múltiple

En informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Cataluña se detalla, para cada demandante, la situación que presenta en el momento de la exploración y se concluye que sufrieron un episodio de intoxicación

Queda acreditado que el proceso de desinsectación se llevó a cabo fuera del horario laboral, un viernes, para de ese modo fijar un plazo de seguridad de 48 horas antes del regreso de los empleados. El lunes siguiente, a las seis horas de la mañana se procedió a ventilar el Centro, cuando los demandantes llegaron a las ocho horas de la mañana, habían pasado 58 horas desde que comenzó la desinsectación. El producto utilizado MATUL-HQ se encuentra registrado en el Registro de Plaguicidas del Ministerio de Sanidad y Consumo.

Como se ha indicado anteriormente la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de fecha 19 de marzo de 2004 se indica, por lo que ahora nos interesa que "... la empresa mantuvo a los trabajadores alejados del centro de trabajo un tiempo muy superior al exigido como de seguridad."

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los escritos de contestación a la misma, así como la prueba pericial, declaraciones testificales y documental que se ha aportado en autos, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada debe prosperar, pero sólo en la medida que se expresará a continuación.

Nos encontramos con resoluciones judiciales procedentes de la Jurisdicción social, dictadas tanto en primera como en segunda instancia, donde se contienen pronunciamientos que no pueden ser obviados en este proceso. No obstante, conviene poner de relieve que esta Jurisdicción especializada y a través de este proceso tiene una finalidad diferente de los procesos seguidos ante la Jurisdicción Social. Aquí sólo se ha ejercitado una acción jurisdicción con un título legítimo, legislación y causa de pedir diferente, pues no en vano se pretende la condena de la Administración Pública demandada por el funcionamiento irregular de la actividad administrativa, manifestada en los términos expuestos anteriormente.

Por ello, nos limitaremos a lo que realmente ha sido objeto de alegación y prueba, sin que otras cuestiones deban separarnos del rumbo procesal propio de esta especializada Jurisdicción.

Por lo que se refiere a la valoración de los distintos dictámenes periciales, debemos destacar la complejidad y contradicción que existe en los mismos. Basta una lectura comparativa para apercibirse que la contradicción no es sólo aparente sino de fondo en términos científicos. Ante ello, no cabe más remedio que dar más relevancia científica a los dictámenes emitidos por especialistas en la materia, en este caso la Toxicología, en detrimento de los firmados por simples Licenciados en Medicina General, o en cualquier otra especialidad que no esté directamente relacionada con la intoxicación sufrida por los demandantes.

De todo ello se deduce, en términos prudenciales y racionales fruto del estudio comparativo de dichos informes, que la posible intoxicación sufrida por los demandantes fue mínima. Y cuando afirmamos y declaramos esa leve incidencia es porque ello queda bien reflejado en los informes emitidos que relacionamos con las dolencias que luego se manifestaron.

Lo dicho anteriormente tendrá su justa compensación en la posterior determinación de la indemnización económica.

Por otra parte, se alude la ruptura de la relación de causalidad al haber intervenido la empresa especializada a la que el Ayuntamiento demandado encargo el proceso de desinfectación. En modo alguno se puede aceptar dicho argumento por cuanto es abundante la jurisprudencia y sentencias dictadas por este mismo Tribunal y otros órganos jurisdiccionales en sentido contrario.

Explicado de forma breve, es bien sabido como entre la actuación administrativa y el daño producido tiene que haber una relación de causalidad, una conexión de causa a efecto, pues la Administración sólo responde de los daños causados por su propia actividad o por sus propios servicios, no de los daños imputables a conductas o hechos ajenos a la organización o actividad administrativa.

Ahora bien, la tesis de que ese nexo debe ser directo, inmediato y exclusivo ha sido abandonado por la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, que establece que también puede ser indirecto, sobrevenido o concurrente con hechos dañosos de terceros o de la propia víctima, en cuyo caso, se ponderará la cuantía de la indemnización en atención a la participación que tuvo cada uno de los sujetos implicados.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público (Sentencias, entre otras, de 21 de marzo, 23 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 ).

Entre la actuación administrativa y el daño producido tiene que haber una relación de causalidad, una conexión de causa a efecto, pues la Administración sólo responde de los daños causados por su propia actividad o por sus propios servicios, no de los daños imputables a conductas o hechos ajenos a la organización o actividad administrativa.

La desinfectación del centro de trabajo fue llevada a cabo por una empresa especializada, lo que no enerva la obligación de la Corporación Local demandada de vigilar el trabajo realizado, y en caso contrario, de incurrir en culpa " in vigilando " al omitir la debida inspección y vigilancia de la intervención de la mencionada empresa, respondiendo, igualmente, la aseguradora de la demandada sin perjuicio de su derecho de repetición.

La Administración Pública demandada venía obligada, no sólo a adoptar por sí misma, sino igualmente, a ejercitar las medidas de inspección y de toda índole, precisas para imponer a la empresas contratada, por su trabajo de desinfectación que es una de las actividades generadoras de riesgos para la salud de sus empleados, la adopción de los medios necesarios para suprimir o paliar las consecuencias de tales situaciones de riesgo, en los términos previstos por la normativa vigente.

Esta obligación es fruto de lo dispuesto en las sentencias dictadas por la Jurisdicción Social, que permiten constatar no simplemente que hubo una genérica falta de control sobre el desarrollo de la actividad, sino que la Administración autonómica no desplegó la mínima actividad a la que venía obligada por la propia normativa que ella misma había dictado con relación a la gestión y tratamiento de trabajos de desinfectación.

Así lo prevé la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencias de 9 de mayo de 1989 y 12 de febrero de 2000 en las que se establece el principio de que la Administración, titular del servicio público, no puede en modo alguno desentenderse de los daños causados por la actuación de la empresa que gestiona el indicado servicio, o en este caso de la empresa contratada para ejecutar obras en el mismo, con lo que ha de resolver sobre la procedencia de la indemnización y sobre quien debe pagarla, quedando en caso contraria obligada a responder, bien que quepa repetir contra la empresa contratista en base al posible incumplimiento contractual.

Por ello, rechazamos la alegada, por las partes codemandas, ruptura relación del nexo causal.

Existe relación de causalidad entre el daño producido, leve en su origen y manifestación posterior, y la pasividad que demostró la Administración Pública demandada que ni siquiera cumplió su propio protocolo.

En cuanto al importe de la indemnización económica, este Tribunal sólo puede tener en consideración jurídica la manifestada en la demanda, que asciende a 40.000 euros parea cada uno de los recurrentes. La multiplicación y ampliación que se lleva a cabo en el escrito de conclusiones resulta inadmisible.

Los artículos 40 y 41 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, obligan a fijar la cuantía del recurso en la demanda en los términos especificados en dichos artículos.

El trámite de conclusiones (artículo 64 del texto legal anterior), es un escrito sucinto sobre los hechos, prueba practicada y fundamentos jurídicos en que se apoyen las pretensiones. Pero nada más. Es un resumen de la prueba practicada, pero no un escrito para subsanar defectos de la demanda o ampliar la indemnización solicitada inicialmente en la demanda de forma desmedida, como ha ocurrido en el presente caso.

Modificar la cuantía del recurso de la forma en que se ha realizado en el proceso, puede constituir no sólo una sorpresa procesal para las partes codemandadas, sino crear una situación de indefensión al no haberse previsto , por la parte demandada, la posterior alteración de la demanda, con referencia a conceptos indemnizatorios que no fueron expresamente indicados en la misma.

Por ello, en función de la mínima incidencia que pudo tener la exposición a productos organofosforados, este Tribunal teniendo en cuenta las dolencias padecidas por los recurrentes y las molestias generadas, considera de forma prudencial que cada uno de ellos debe percibir la cantidad de seis mil euros.

Por todo lo cual, es procedente la estimación parcial de la pretensión de la demanda, debiendo el Ayuntamiento de Barcelona indemnizar a los demandantes con la cantidad anteriormente indicada, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Fallo

1º Estimar el recurso y condenar al Ayuntamiento de Barcelona al abono en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial de la cantidad de seis mil euros a cada uno de los recurrentes, más intereses legales desde el momento de la presentación de la reclamación administrativa.

2º No imponer costas

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 11 DE JUNIO DE 2008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.