Sentencia Administrativo Nº 448/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1934/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00448/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1934/2008

SENTENCIA NÚMERO 448

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1934/2008, interpuesto por D. Jorge , representado por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero, contra la Sentencia de fecha 11 de junio de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 95/2007. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 95/2007, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero en nombre y representación de D. Jorge contra la resolución que se reseña en el fundamento de derecho primero de estas Sentencia y declaro que es ajustada y conforme a Derecho, sin costas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 11 de julio de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 17 de julio de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 17 de septiembre de 2008 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 19 de septiembre de 2008 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 26 de Febrero de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante D. Jorge representado por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid en el P.O. 95/07 , que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Concejal Presidente del Distrito de Retiro de Madrid en fecha 29-Mayo-2007, que ratificó la de 29-Marzo-2007, que denegó licencia urbanística de obras exteriores para el piso NUM000 , NUM001 , de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 ; y contra resolución de fecha 20-Julio-2007 dictada por el Gerente de Distrito de Retiro, que ordenaba la demolición de las referidas obras.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante como ya hiciera en la instancia, haber obtenido la licencia denegada en virtud de silencio administrativo positivo; y estar caducado el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, que se inició con el dictado de la orden de legalización en fecha 24-Febrero-2004, y concluyó con la orden de demolición notificada el 3-Agosto-2007 por haber transcurrido un plazo de 3 años y 5 meses desde que se incoó el procedimiento, hasta que fue notificada la orden de demolición.

SEGUNDO.- Respecto de la obtención de la licencia en virtud de silencio administrativo positivo, la Sala comparte el acertado fundamento del Juez a quo, toda vez que al no haberse aportado el "certificado del arquitecto suscriptor del proyecto de obras en el que se responsabilice profesionalmente de que la obra es conforme con la legalidad urbanística" no está aportada la documentación completa y por tanto, conforme a lo dispuesto en la Ordenanza Especial de Tramitación de licencias y control urbanístico, no se puede iniciar el cómputo del plazo para que opere el silencio positivo, como ya ha tenido ocasión de declarar ésta Sección 2ª del TSJM en numerosas ocasiones. Por tanto, no habiendo desvirtuado la parte apelante los informes de los Servicios Técnicos Municipales en los que se hace constar que las obras eran contrarias al Ordenamiento Jurídico, la única consecuencia jurídica posible era la denegación de la licencia de obras solicitada, por lo que resulta ajustada a derecho la actuación administrativa denegatoria de la licencia.

El artículo 154.5º de la Ley del Suelo de Madrid , ley 9/2001 , señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación";

Sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación Ley Territorial establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas:

1-Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. c) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras, cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera.

Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Debe partirse de la base de que el artículo 154 , establece la Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. Todos los agentes de la edificación responden a la legalidad de las obras de forma que si se ha conseguido una licencia con infracción del ordenamiento jurídico deberá iniciarse un procedimiento sancionador. Y en este sentido el artículo 205 de la citada Ley establece que serán responsables de las infracciones a todos los efectos: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones: Los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico. Así como los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones, responsabilidad que les alcanza en los supuestos de obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados al amparo de actos administrativos ilegales.

Por tanto, la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid aplicable exige que a la solicitud de licencia de aporte la " declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, pues este es el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, dada la calidad de facultativo del técnico; no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso.

La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre, en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél.

Por tanto la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones genéricas que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse en orden a considerar que lo proyectado cumple con la normativa vigente no conforman dicha declaración, que ha de estar en documento individual y revestir la forma de "certificado" en el que el técnico que haga la declaración, asuma la responsabilidad que de ella se pueda derivar. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no cabría ni siquiera analizar si la licencia se pudo obtener por silencio.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la caducidad del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, hemos de rechazarla asimismo, por cuanto el plazo de caducidad de 10 meses establecido en el art. 194.7 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid , que se computa desde el dictado de la orden de legalización, que tuvo lugar en fecha 24-Febrero-2004 la primera de ellas, según consta al folio 11 del Expte. Advo cuyo expediente caducó, por lo que no ha de ser tenida en cuenta. Se inició nuevo expediente de restauración de la legalidad urbanística con el dictado de la orden de legalización de fecha 14-Septiembre-2004 que consta al folio 17 de dicho expte., por lo cual el plazo de caducidad de 10 meses ha de computarse desde la referida fecha hasta la notificación de la orden de demolición que se dictó en fecha 7-Abril-2005 como consta al folio 29, y fue notificada el día 22-Abril-2005, dentro por tanto del referido plazo de 10 meses. Si dicha demolición no se llevó a cabo por parte de la Administración en ejecución sustitutoria de acuerdo con lo dispuesto en el art. 98 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , fue porque se solicitó licencia en fecha 5-Mayo-2005, y aunque dicha solicitud estuviera ya fuera del plazo legalmente establecido en el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, en virtud del principio de realización restrictiva de toda demolición porque implica destrucción de riqueza, la Administración, esperó a resolver sobre la extemporánea solicitud de licencia, que debería haberse presentado cuando se le concedieron dos meses con la orden de legalización de fecha 14-Septiembre-2004. Por tanto, al haber concluido en el plazo legal el expediente de restauración de la legalidad urbanística, la orden de demolición firme y consentida de fecha 7-Abril-2005 es la que se está materializando y ejecutando tras la denegación de la licencia, porque era la única consecuencia jurídica posible. Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por D. Jorge contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en el P.O. 95/07 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho, y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.