Sentencia Administrativo Nº 448/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 17/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000017 /2016

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00268/2016

Apelante:FAUSTO PRODUCCIONES, S.L.

Apelado:INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFIA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES (ICAA), DEL MINISTERIO DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el presente recurso de apelación núm. 17/2016, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca Maria Grande Pesquero, en nombre y en representación de la entidad 'FAUSTO PRODUCCIONES, S.L.', contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 9 en el Procedimiento Ordinario nº 31/2015. Ha comparecido como parte apelada el Abogado del Estado en defensa y representación de la Administración demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 9 en el Procedimiento Ordinario nº 31/2015 dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2016 cuyo fallo es del siguiente tenor:

'1º.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por FAUSTO PRODUCCIONES SL y D. Luis María , actuando como Administrador Solidario, representados por la Procuradora Doña Blanca Maria Grande Pesquero, frente al INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFIA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES (ICAA), del MINISTERIO DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE, representada y asistida por la ABOGACIA DEL ESTADO, y contra la Resolución desestimatoria de la Directora General del ICAA, de fecha 27 de mayo de 2015.

2º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.- La Procuradora Dña. Blanca Maria Grande Pesquero, en nombre y en representación de la mercantil FAUSTO PRODUCCIONES, S.L. interpuso recurso de apelación contra la sentencia cuyo fallo antes se ha referido. Y solicita la revocación de la citada sentencia y que, en consecuencia, se estime el recurso contencioso administrativo que se había interpuesto anulándose así la resolución dictada por el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales de fecha 27 de mayo de 2015 que acuerda la devolución de la cantidad de 91.817,96 euros concedida para la realización de la película de largometraje para televisión 'El Retaule del Flautista', debido a que se ha producido un exceso de financiación publica.

TERCERO.- Al citado recurso de apelación formuló oposición presentando las oportunas alegaciones el Abogado del Estado.

CUARTO.- Una vez remitidas las actuaciones a la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional se turnaron a la Sección Sexta ante la cual las partes presentaron escritos de personación.

QUINTO.-Y quedando los autos pendientes para votación y fallo se señaló para el día 23 de noviembre de 2016 designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña BERTA SANTILLAN PEDROSA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante solicita la revocación de la sentencia dictada en primera instancia que ha desestimado el recurso contencioso administrativo que se había interpuesto contra la resolución del ICAA de fecha 27 de mayo de 2015 por la que se declaraba procedente el reintegro de la cantidad de 91.817,96 euros debido a que se había producido un exceso de financiación de la película 'El Retaule del Flautista'.

La parte apelante invoca en su defensa las siguientes alegaciones: fecha y lugar de presentación del informe de acreditación de costes y sus efectos al haberse presentado en el Instituto Catalá de les Empreses Culturals (IEC) y no ante el ICAA; extemporaneidad de la resolución de acreditación de costes ya que debía estarse a la fecha de presentación del citado informe ante el IEC, y ello determina su nulidad y la acreditación de los costes por la vía del silencio positivo; diferencias en relación con la valoración de los costes reconocidos con respecto a la participación de televisiones y otras entidades públicas.

SEGUNDO.-Antes de resolver las alegaciones formuladas por el apelante en el presente recurso de apelación, esta Sección destaca que el mismo recurrente interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Directora General del ICAA de fecha 7 de mayo de 2015 por la que se rechazaban las alegaciones que el ahora apelante había formulado frente a la resolución que acordaba el inicio del procedimiento de reintegro; procedimiento de reintegro que finalizó mediante la resolución de la Directora General del ICAA de fecha 27 de mayo de 2015 que se ha confirmado en la sentencia que es ahora objeto de apelación.

No cabe duda de la conexión que existe entre ambas resoluciones administrativas que han dado lugar a procedimientos ordinarios distintos y a dos recursos de apelación también diferentes que se han visto por esta misma Sección: recurso de apelación nº 12/12016 en el que se revisaba la sentencia que desestimó el recurso que se había interpuesto frente a la Resolución del ICAA de 7 de mayo de 2016, y que ha terminado con sentencia de fecha 31 de octubre de 2016 por la que se acuerda la estimación parcial del citado recurso de apelación; y el presente recurso de apelación nº 17/2016 que revisa la sentencia por la que se desestima el recurso que se había interpuesto frente a la Resolución del ICAA de 27 de mayo de 2016. Conexión que se produce porque es idéntico el contenido de ambas resoluciones administrativas - la del 7 de mayo y la del 27 de mayo de 2015- como, por otra parte, debía ser así ya que las alegaciones efectuadas por la mercantil FAUSTO PRODUCCIONES, S.L. también habían sido coincidentes en ambos procesos administrativos y posteriormente en los procesos jurisdiccionales, tanto en primera instancia como en apelación. Esa identidad en la fundamentacion de ambas resoluciones administrativas así como en las alegaciones efectuadas por el ahora apelante con las realizadas en el recurso de apelación nº 12/2016 determina que por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina debamos dar al presente recurso de apelación las mismas razones jurídicas que las recogidas en la sentencia dictada por esta misma Sección en fecha 31 de octubre de 2016 en el recurso de apelación nº 12/2016 . Concretamente, en la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 12/2016 decíamos:

'SEGUNDO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo tras considerar que no se ha incurrido en retraso en el dictado de la resolución de acreditación de costes, al no haberse formulado por la recurrente la correspondiente solicitud a la que venía obligada; que no puede imputarse como inversión del productor las subvenciones percibidas, ni las aportaciones realizadas por cualquier Administración, entidad o empresa de titularidad pública, salvo las concedidas en concepto de préstamo, por lo que la cantidad de 400.000€ aportados por la Televisión de Cataluña no puede considerarse inversión y en cuanto a la factura 399 no se incluye como gasto computable porque no fue declarado correctamente en el momento de la justificación del gasto.

La parte apelante fundamenta su recurso de apelación, básicamente, en las mismas razones expuestas en la instancia, alegando que aunque es cierto que el informe de acreditación de costes fue presentado en el ICEC, de su página primera se deduce claramente con qué fin se realizó, siendo de aplicación el art. 38.4 de la Ley 30/1992 que contempla la posibilidad de que las solicitudes, escritos y demás comunicaciones puedan presentarse en los registros de cualquier órgano de cualquier Administración Pública. Asimismo considera que, en todo caso, se habría superado el plazo de cinco meses que la Orden CUL/2834/2009 establece para que la acreditación de costes sea estimada por silencio administrativo positivo, por lo que la modificación posterior del informe de auditoría de costes de producción de 21 de septiembre de 2012 estaría viciada de nulidad; que de la cantidad de 400.000€ debe excluirse el importe del beneficio obtenido por el productor en su trabajo y los correspondientes a derechos de antena, y la existencia de error material involuntario en la factura 399 del atrecista 'De res'.

El Abogado del Estado se opone a dichos argumentos.

TERCERO: En este sentido, debemos traer a colación la jurisprudencia, entre otras, la Sentencia de fecha 17 de marzo de 1.999 , en la que se declara que, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso.

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 , que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )'.

En ese mismo sentido abunda la STS de 14 de junio de 1991 , al afirmar que 'el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En el caso de autos se insiste por la apelante en los mismos argumentos utilizados en la demanda presentada ante el Juzgado, salvo lo que luego diremos sobre la aportación de Televisión de Cataluña. Y así, sin articular ningún argumento contenido en el recurso de apelación tendente a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado de desestimar la pretensión ante él formulada por el recurrente, en aplicación de dicha doctrina, no se considera preciso reiterar los argumentos de la sentencia donde se analiza perfectamente la pretensión suscitada, que damos por reproducidos.

Por todo ello, conviene recordar que, como ha declarado esta Sala, constituye jurisprudencia reiterada (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 ) la que proclama que los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia, por lo que no resulta admisible plantear, sin más, el debate en los mismos términos en los que lo fue en la primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, ya que así se desnaturaliza la función del recurso.

CUARTO: La sentencia da una respuesta correcta en relación con las siguientes alegaciones de la parte, a saber:

1.- Que el informe presentado ante el ICEC no puede producir los efectos de presentación en el ICAA, ya que del tenor del mismo no resulta que esta fuese su finalidad. Señala la sentencia que la Orden CUL/2834/2009, de 19 de octubre señala en su artículo 6, que el procedimiento para el reconocimiento del coste de una película de inversión del productor se iniciara mediante solicitud, cuyo modelo estará disponible en la página web del ICAA. Junto a la solicitud deberá aportarse informe especial de un auditor de cuentas de revisión y verificación del estado de coste de la película, de acuerdo con lo establecido en el art. 7. En el presente supuesto dicho informe se presenta ante el ICEC, como reconoce la actora, pero como señala la sentencia impugnada para que surtiese efectos ante dicho organismo y no ante la ICAA, como era su obligación. De los documentos obrantes en los folios 125 y ss del expediente administrativo, no se deduce que esta fuera su finalidad ya que no consta petición al respecto, según la cual se requiriese al ICEC remitiese al ICAA dicho informe a los efectos ahora debatidos, como hubiera sido lo procedente, por mucho que en el inicio de la página se hiciese constar 'Al Instituto de Cinematografía de las Artes Audiovisuales'. Esta remisión no sirve a los efectos que la actora pretende si no se acompaña de una petición explicita al respecto, lo que desde luego no consta.

2.- Pero aun cuando considerásemos, dialécticamente hablando, que si se presentó ante el ICAA, el silencio en el procedimiento de reconocimiento del coste de producción no tiene carácter positivo, sino negativo, pues el artículo 16.6 de la Orden CUL/2934/2009 afirma que: 'El vencimiento de los plazos máximos previstos en esta orden para la notificación de la resolución sin que se haya practicado, faculta a los interesados para entender desestimada su solicitud, salvo que se disponga expresamente otro efecto en la convocatoria...' En este mismo sentido el art. 25.5 de la LGS .

3.- Sobre la aplicación de la limitación de subvención del 50% de acuerdo a la Comunicación de la Comisión sobre ayuda estatal a las obras cinematográficas y otras producciones del sector audiovisual 2013/C 332/01, la misma no resulta de aplicación a una subvención concedida en 2011 y porque en todo caso en dicha Comunicación no existe ninguna previsión que considere difícil a una obra por el hecho de que se emita, como única versión original, en lengua catalana y sobre la factura 399, al no haber sido declarado correctamente en el momento de la justificación del gasto , no procede, como señala la sentencia impugnada, su consideración.

QUINTO: No obstante y en cuanto a la aportación de Televisión de Cataluña dice el artículo 5 de la referida Orden: '1. Se considerará inversión del productor en una película la cantidad aportada por el mismo con recursos propios o con recursos ajenos de carácter reintegrable, o en concepto de cesión de los derechos de explotación de la película. 2. No podrán computarse como inversión del productor las subvenciones percibidas, ni las aportaciones realizadas por cualquier Administración, entidad o empresa de titularidad pública, salvo las concedidas en concepto de préstamo, ni las efectuadas en concepto de coproductor o de productor asociado, o a través de cualquier otra aportación financiera que no pueda ser considerada adquisición anticipada de derechos de explotación de la película, por prestadores de servicio de radiodifusión o emisión televisiva, en los términos que establece el artículo 1 de la Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 , por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. 3. La inversión del productor se determinará deduciendo del coste de la película las cantidades que resulten de lo dispuesto en el apartado anterior.'

Si acudimos al contrato suscrito entre la apelante y TVC de fecha 21 de octubre de 2011, en la cláusula 5.2 se establece que de la cantidad abonada por Televisión de Cataluña, 30.000€ corresponden a la reserva de derechos exclusivos a favor de Televisión de Cataluña, especificándose precisamente entre tales derechos los derechos de antena y que como reconoce el Abogado del Estado deberían ser excluidos de reintegro, lo que en este apartado conduciría a una estimación parcial del presente recurso de apelación, al entrar dicho coste dentro del supuesto previsto en el apartado 2 del artículo 5 de la referida Orden , pero sin que dentro de dicho precepto pueda tener entrada al beneficio industrial que la apelante solicita se excluyan, ni el resto de la subvención concedida al no serlo en concepto de préstamo.

SEXTO: Por las razones expuestas procede estimar en parte la sentencia apelada...'.

Y la estimación parcial del recurso de apelación declarada en la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 12/2010 debe ser la misma consecuencia que adopte esta misma Sección en el presente recurso de apelación. Y en consecuencia, declaramos que la mercantil FAUSTO PRODUCCIONES, S.L. debe reintegrar la cantidad de 61.817,96 euros por exceso de financiación pública.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación núm. 17/2016, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca María Grande Pesquero, en nombre y en representación de la entidad 'FAUSTO PRODUCCIONES, S.L.', contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 9 en el Procedimiento Ordinario nº 31/2015, que anulamos en parte por su disconformidad a Derecho, declarando así que la cantidad que la mercantil apelante debe reintegrar es la de 61.817,96 euros por exceso de financiación publica.

No se hace un pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su notificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

En Madrid a 07/12/2016 doy fe.