Sentencia Administrativo Nº 449/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 61/2006 de 16 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00449/2006

APELACION N 61/2.006

PONENTE SRA. Carmen Alvarez Theurer

SENTENCIA N

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco

Dª. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dª. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid, a dieciseis de marzo del año dos mil seis.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 61/2.006 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Marta Sanz Amaro en nombre y representación de D. Luis Pedro , contra el Auto dictado, con fecha 25 de octubre de 2.005, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 466/2.005-J , por la que se desestima la medida cautelar interesada por la recurrente.

Habiendo sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de octubre de 2.005, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 466/2.005-J, se dicta Auto por el que se declara "DECIDO: Desestimar la medida cautelar interesada por la parte recurrente".

SEGUNDO.- Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por la Procuradora Dª. María Marta Sanz Amaro en nombre y representación de D. Luis Pedro , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite por providencia de 29 de noviembre de 2.005, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 15 de marzo del año 2.006, en que tuvo lugar.

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Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación el Auto dictado con fecha 25 de octubre de 2.005, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 466/2.005-J , por la que se desestima la medida cautelar interesada por la recurrente, anotación de la caducidad en la Base de Datos del Registro Central de Extranjeros, en razón a que constituye una pretensión que carece de autonomía respecto de la principal sustanciada en el pleito principal, cuyo reconocimiento supondría anticipar el objeto mismo del recurso, negando finalmente la existencia de perjuicios derivados de la anotación de referencia.

Sustenta su impugnación el recurrente en alzada, en la posibilidad de un adelantamiento del objeto principal del pleito a través de medidas cautelares positivas, poniendo así mismo de manifiesto los perjuicios que dicha anotación traen consigo, conforme a la Diposición Adicional Cuarta.4 de la LO 4/2.000, reformada por la LO 14/2.003, de 30 de noviembre, y la existencia de apariencia de buen derecho en su favor.

SEGUNDO.- Las medidas cautelares a que se refieren los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, imponen, como presupuestos para su adopción, la previa solicitud por parte de los interesados de cuantas consideren adecuadas para garantizar la efectividad de las sentencias, la valoración circunstancia de todos los intereses en conflicto y la convicción de que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima recurso -artículo 130.1-, así como que de las mismas no habrá de seguirse perturbación grave a los intereses generales o de tercero; pudiendo también ser acordadas las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar los perjuicios que pudieran derivarse de su aplicación o exigirse la prestación de caución o garantía suficiente para responder de aquellos-artículo 133.1-.

No es vanal recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SS.T.C. 14/1992 , 115/1987 y 148/1993 ), que consideraba que el derecho de tutela cautelar venía a ser el medio de efectuación de uno de los contenidos del art. 24 C.E ., más se añadía que la evitación de los posibles perjuicios derivados de la ejecución del acto no podía llevarnos a situar en un segundo plano la efectividad de la sentencia, que es la que debe ser garantizada por la medida cautelar de suspensión. La afectación negativa del interés público de acceder a la medida cautelar, constituye un factor a valorar en combinación con el de la reparabilidad, y no en sustitución de éste, de acuerdo con una constante jurisprudencia.

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. Criterios que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguiente términos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 (RJ 19975049 ). El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica, como es el caso.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (RTC 1993148 ) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ), y así sucedería de accederse a la medida interesada, que es en todo caso aneja de la decisión que finalmente se adopte sobre la pretensión de fondo sustanciada.

c) El periculum in mora, conforme al artículo 130.1 LJCA : "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar, presupuesto básico de la adopción de medidas cautelares, en cuya virtud el órgano judicial ha de tener en cuenta la posibilidad de que la sentencia pueda ser favorable a las pretensiones de quien las solicita, o, lo que es lo mismo, apariencia de buen derecho de quien solicita la medida cautelar, así como el aseguramiento del proceso, parámetro que no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que halla su justificación en evitar que pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso.

A este respecto hemos de decir que la doctrina constitucional y jurisprudencial, en relación con la suspensión cautelar, ya con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998 , había establecido la necesidad de ponderar el "periculum in mora" respecto del derecho cuya tutela se pretende, la apariencia de este derecho ("fumus boni iuris") y de la posible ilegalidad de la actividad administrativa, y el perjuicio que para el interés general pudiera derivarse de la suspensión.

Con la nueva regulación de las medidas cautelares prevista en la Ley de 1998 , dos conceptos fundamentales constituyen al mismo tiempo el criterio para su adopción, de un lado, que la medida "asegure la efectividad de la sentencia" (art. 129.1) y "que podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso" (art. 130.1). Ambos, son conceptos jurídicos indeterminados claves para la adopción de las medidas, que se pueden reconducir al "periculum in mora", al riesgo de que la ejecución del acto o disposición pudiera ocasionar "daños o perjuicios de reparación imposible o difícil". Tales daños no resultan irreparables a la luz del contenido de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2393/2004, de 30 diciembre , que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que prevé una medida de normalización de la situación de dichos extranjeros vinculada a una futura relación laboral, y cuyas consecuencias jurídicas se concretan en el punto 8 de la disposición de referencia, pues la concesión de la autorización determinará, en lo que aquí importa, la revocación de oficio de las órdenes de expulsión que hayan recaído sobre el extranjero titular de la autorización, cuando la orden de expulsión correspondiente esté basada en las causas previstas en el artículo 53.a) y b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Esto significa que los perjuicios a que alude la parte, como consecuencia de la apertura del expediente de expulsión, no sean reales y tangibles, en los términos que precisa la jurisprudencia.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 [RJ 19975049 ], entre otros muchos).

La parte apelante no ha logrado acreditar que su interés particular sea preponderante respecto al interés general, pues no podemos olvidar que este interés general deriva de la presunción de legalidad y acierto de los actos dictados por la Administración y que enlaza con un principio de seguridad jurídica y de objetividad a los que aquélla sirve. La perturbación para los intereses generales que pudiera seguirse de la adopción de la medida cautelar, como consecuencia de la anticipación de una resolución estimatoria de la pretensión de declaración de caducidad interesada, impone con mayor intensidad la protección de dicho interés público.

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000, que sí alude a este criterio en el art. 728.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 [RJ 19938943] y 7 de noviembre de 1995 [RJ 19958134 ] y STS de 14 de enero de 1997 [RJ 1997129 ], entro otros).

TERCERO.- En conclusión, examinados los presupuestos legales para la adopción de la medida cautelar interesada no concurre pues ni el fundamento, razón de ser o causa eficiente de esa cautela al no acreditarse la necesidad de asegurar la sentencia que en definitiva se dictare, evitando que pueda devenir ineficaz; tampoco se dan los presupuestos cuya concurrencia hubiera sido precisa para atender esta justicia cautelar, consistentes en apariencia de buen derecho y peligro en la demora; finalmente, ponderando los intereses en conflicto, el interés público exige la ejecutividad del acto administrativo del que se presume su validez frente al concreto y particular interés del recurrente.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procedería imponer las costas procesales al apelante, no obstante, dada la satisfacción extraprocesal referida, no procede efectuar declaración alguna en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española, en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Marta Sanz Amaro en nombre y representación de D. Luis Pedro , contra el Auto dictado, con fecha 25 de octubre de 2.005, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de esta Villa , por la que se desestima la medida cautelar interesada por la recurrente, que, por ser ajustado a Derecho, confirmamos; y todo ello sin efectuar declaración alguna en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.