Sentencia Administrativo Nº 449/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1072/2007 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 1072/2007

SENTENCIA Nº 449/2009

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados:

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON ENRIQUE GARCÍA PONS

En la Ciudad de Barcelona, a tres de abril de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por D. Jacinto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Inguanzo Tena y asistido por el Letrado D. César Sanabre Gálvez, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por la Abogacía del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo nº 53/2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona por los trámites del Procedimiento Abreviado, se dictó Sentencia en fecha 25 de abril de 2007 , cuyo fallo fue de inadmisibilidad del recurso interpuesto por la parte actora y en el presente rollo de apelación parte apelante.

SEGUNDO. Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Jacinto , que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la Abogacía del Estado, que presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación y tras los trámites procesales pertinentes, por Providencia de fecha 27 de enero de 2009 se designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. ENRIQUE GARCÍA PONS y se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO. En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada en primera instancia, el día 25 de abril de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona , que declaró la inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona el día 17 de noviembre de 2005, por la que se desestimó el recurso de reposición presentado contra la Resolución de dicha Subdelegación del Gobierno, de fecha 18 de octubre de 2005, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del ciudadano nacional de Nigeria D. Jacinto , prohibiéndole la entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a cabo la expulsión.

SEGUNDO. A fin de centrar el objeto de debate en el presente recurso resulta pertinente dejar constancia de los siguientes hechos acreditados en las actuaciones:

1. D. Jacinto fue denunciado en fecha 4 de junio de 2005 por funcionarios del Cuerpo de la Policía Nacional al comprobar en el aeropuerto del Prat (Barcelona), cuando pretendía viajar a Frankfurt portando un pasaporte británico falsificado, que se hallaba irregularmente en España y que le constaban 12 detenciones policiales.

2. Incoado expediente sancionador contra aquél, presentó escrito de alegaciones su Letrado designado por el turno de oficio sin aportar documento alguno de descargo, presentando nuevo escrito de alegaciones a la propuesta de Resolución, sin aportar tampoco documento alguno relevante.

3. El expediente concluyó mediante la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 18 de octubre de 2005, en la que, tras constatar que el recurrente se hallaba incurso en la infracción prevista en el art. 53, apartado a), de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se resolvió en el sentido de acordar la medida de expulsión y prohibición de entrada en España por un período de 5 años.

4. Contra la precedente Resolución D. Jacinto presentó recurso de reposición, sin aportar documento alguno, que fue desestimado por la Resolución de dicha Subdelegación del Gobierno, de fecha 17 de noviembre de 2005, notificada el día 20 de noviembre de 2005 según consta en el acuse de recibo unido a las actuaciones.

5. En fecha 25 de enero de 2006 la representación Letrada de D. Jacinto interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 17 de noviembre de 2005, "notificada a esta parte el día veintinueve del mismo mes y año", no aportando tampoco documento alguno de descargo. En el acto del juicio la Administración demandada alegó como cuestión previa la extemporaneidad del recurso, a la que se opuso la parte actora, declarando el Juzgador de instancia, ante lo evidente de la alegación, el asunto visto para Sentencia.

6. La Sentencia dictada por el Juzgado a quo declaró la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, atendiendo a que la Resolución impugnada constaba notificada el día 20 de noviembre de 2005 y la interposición del recurso se había efectuado el día 25 de enero de 2006.

7. La parte recurrente alega en su escrito correspondiente al presente recurso, en parte bastante, que "Entendemos que ha existido un error patente, por cuanto la ya referida resolución que desestima el recurso de reposición de fecha diecisiete de Noviembre de 2.005, no fue notificada el día veinte de Noviembre, sino el día veintinueve de Noviembre de 2.005, lo que conlleva que el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto en fecha veinticinco de Enero de 2.006, lo fue dentro de plazo, y por tanto no es extemporáneo, y todo ello por las siguientes razones:

I.- La Resolución dictada por la administración demandada, consta fechada el Jueves diecisiete de Noviembre de 2.005. Aunque el Juez "a quo", razone en la Sentencia que la inmediatez de la notificación puede sorprender, lo cierto es que es materialmente imposible que dicha resolución, pueda ser entregada en el despacho del letrado que suscribe, y tras ser enviada a correos para su envío por correo certificado con acuse de recibo, ¡en tan sólo tres días!

Comprobados por esta parte expedientes similares en los que ha ejercido igualmente la defensa de ciudadanos extranjeros objeto de expedientes de expulsión, la media en llevarse a cabo la notificación oscila entre los diez y quince días de media.

II.- Pero lo que demuestra que el error es palpable y evidente, tanto para el representante de la administración demandada, como del juzgador al aceptar su criterio, es que la supuesta notificación, se lleve a cabo en el domicilio del letrado, entonces con despacho profesional en la calle Diputación, n° ... de Barcelona, y entregada en mano por un funcionario de correos ¡el domingo veinte de Noviembre de 2.005!"

A instancias de la parte recurrente, mediante Auto de fecha 5 de noviembre de 2007 se acordó en esta alzada la práctica de prueba, ante la oficina de Correos y ante la Administración demandada, a fin de corroborar la fecha en que efectivamente se practicó la notificación controvertida, que no aportó nueva luz dado el tiempo transcurrido.

TERCERO. Llegados a este punto, resulta procedente atender como cuestión de previo pronunciamiento a la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad controvertida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la notificación del acto que ponga fin a la vía administrativa.

En el presente caso, la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona resolviendo el recurso de reposición que ponía fin a la vía administrativa, de fecha 17 de noviembre de 2005, consta formalmente notificada el día 20 de noviembre de 2005 según consta en el acuse de recibo unido a las actuaciones, por lo que, al haber sido interpuesto el recurso contencioso-administrativo el día 25 de enero de 2006, es evidente que se habría excedido el plazo de dos meses para la interposición del recurso legalmente establecido.

No obstante lo expuesto, atendiendo, por una parte, a que la fecha de 20 de noviembre de 2005, en que formalmente se practicó la notificación en el despacho del Letrado, era domingo, resulta congruente pensar en la existencia de algún tipo de error, pues es evidente que en domingo no existe servicio ordinario de correos ni los Letrados acostumbran a tener despacho abierto y, por otra parte, que de ser así, dado que la Resolución a notificar era de fecha 17 de noviembre de 2005, evidenciaría una diligencia en su caso loable pero inhabitual.

Así, pues, atendiendo a lo expuesto, resulta razonable en el presente caso, en que el principio pro actione opera con una especial intensidad según la jurisprudencia constitucional a fin de evitar toda duda de indefensión, dado que se trata del acceso a la jurisdicción, entender la existencia de una duda razonable de que en lo actuado se ha producido alguna disfunción de implementación en la fecha formal de notificación, resultando ponderado entender que la fecha efectiva de notificación de la Resolución, tal como se alega en la demanda ante el Juzgado de instancia, fue (pudo muy bien ser) el 29 de noviembre de 2005 , por lo que cabe entender que el recurso se interpuso dentro del plazo de dos meses normativamente establecido, procediendo en tal sentido la estimación del recurso, revocando la Sentencia de instancia en tanto en cuanto declara la inadmisibilidad del recurso, procediendo seguidamente entrar a conocer y efectuar un pronunciamiento expreso sobre la cuestión de fondo controvertida, la expulsión del territorio nacional del ciudadano nacional de Nigeria D. Jacinto , prohibiéndole la entrada en España por un período de 5 años.

CUARTO. Situado el objeto de debate del presente recurso de apelación en los términos expuestos, resulta pertinente contextualizar como punto de partida (STC 24/2000 ):

A) Que (F.D. 3) "este Tribunal tiene establecido que la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del art. 25.1 C.E . (SSTC 94/1993, de 22 de marzo, y 116/1993, de 29 de marzo ) y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión (STC 242/1994, de 20 de julio )," y

B) Que (F.D. 4) "los extranjeros solo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 C.E., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre ."

Abundando en tal sentido, la STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2000 (recurso 369/1995), FJ 3º , razona que "El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Es esencial en el Estado social de Derecho (artículo 1.1 CE ), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas."

QUINTO. En el marco de referencia explicitado y a los efectos del presente recurso resulta pertinente significar que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , contempla que son infracciones graves: "a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

En el caso de la alternativa entre sanción pecuniaria y expulsión, previstas en los artículos 55.1 y 57.1 , en relación con la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) de la LOEX , y según se recoge, entre otras muchas, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de septiembre de 2007, dictada en el Rollo de Apelación 460/2006 , FJ 3º: "Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 14 de junio y 19 de julio de 2007 ) que "tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa", pero "en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

Si bien los supuestos muestran una variada casuística, existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la STS, de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente "no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español" y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existía, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos se contemplan en las SSTS, de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular del que se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Se subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación se encuentra en la STS, de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. Asimismo, en la STS, de 14 de junio de 2007 , se afirma que "la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional."

En el mismo sentido se pronuncia también la STS, de 27 de mayo de 2008 , al contemplar que "Hemos declarado también, entre otras, en nuestras Sentencias de 31 de enero de 2006 (recurso de casación 8951/2003), 21 de abril de 2006 (recurso de casación 1448/2003) y 30 de junio de 2006 (recurso de casación 5101/2003 ), que, aunque en la resolución administrativa sancionadora no se exprese explícitamente, en los casos en los que, además de la permanencia ilegal, consten en el expediente administrativo otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias personales, que, unidos a la permanencia ilegal, tengan entidad suficiente para justificar la expulsión, no dejará ésta de venir motivada aunque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionatoria, y en las dos últimas sentencias citadas entendimos que la falta de documentación identificadora del extranjero debe considerarse como justificación suficiente de la expulsión."

SEXTO. En el presente caso, según resulta de las circunstancias puestas de manifiesto en el Fundamento Segundo de esta Sentencia, D. Jacinto se hallaba irregularmente en España, portaba un pasaporte británico falsificado, y que le constaban 12 detenciones policiales sobre las que no alegaba justificación alguna, y no acreditaba ningún arraigo familiar, social o económico, ni posibilidad de incorporarse al mercado de trabajo, ni disponer por ende de medios lícitos de vida.

En tales condiciones, esta Sala y Sección entiende que el pronunciamiento de la Resolución que puso fin al expediente, que sanciona al recurrente con la expulsión y no con una multa, que perpetuaría la situación de ilegalidad, se justifica y halla su motivación a la vista del conjunto del contenido de lo actuado, no pudiendo tenerse por desproporcionada, atendidas las referidas circunstancias concurrentes, tampoco en cuanto al tiempo de prohibición de nueva entrada, fijada en 5 años, esto es, dentro del grado mínimo del plazo, de tres a diez años, previsto en el art. 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , y por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre ).

Como contempla la jurisprudencia, STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2000, recurso 369/1995, (F.J. 3 ), "El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Es esencial en el Estado social de Derecho (artículo 1.1 CE ), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas."

En cualquier caso, no se ha producido indefensión - real, material y efectiva - al recurrente, que ha tenido ocasión de acreditar, tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional, lo que a su derecho ha convenido.

Así, pues, esta Sala y Sección entiende a tenor de cuanto se ha razonado que en el presente caso procede desestimar el recurso de apelación en cuanto a la cuestión de fondo, revocando la Sentencia dictada en la instancia exclusivamente en tanto en cuanto declara la inadmisibilidad del recurso, declarando al tiempo que procede tener por conformes a Derecho las Resoluciones administrativas impugnadas.

SÉPTIMO. No se aprecian circunstancias para la imposición de las costas causadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1. Estimar en parte el presente recurso de apelación, revocando la Sentencia dictada, en fecha 25 de abril de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona , en tanto en cuanto declara la inadmisibilidad del recurso de apelación.

2. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jacinto contra la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona el día 17 de noviembre de 2005, por la que se desestimó el recurso de reposición presentado contra la Resolución de dicha Subdelegación del Gobierno, de fecha 18 de octubre de 2005, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente, prohibiéndole la entrada en España por un período de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a cabo la expulsión.

3. No hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.