Sentencia Administrativo Nº 449/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 96/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000449/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Treinta de Septiembre de Dos Mil Once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 96/2011contra el Auto de fecha 17-10- 2010 recaído en la pieza de ejecución de autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº275/2007 Ejecutoria 12/2010, y siendo partes como apelante D. Isidro y como apelado el Gobierno de Navarra representado y defendido por su Asesor Jurídico , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- El Auto de fecha 23-7-2004 recaído en la pieza de ejecución de los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº183/2000 en su parte dispositiva dispone: 'Señalar la cuantía de la indemnización en : 62.618`99 Euros por pérdida de aprovechamiento: 5.083`91€ y 1.723`16€ importe de la tasa por concesión de la licencia de obras, cantidades todas que habrán de adicionarse con los intereses correspondientes desde la reclamación en vía administrativa. Sin costas.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación del Auto apelado.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación del Auto de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 30-9-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo los extremos expresamente así declarados en esta Sentencia.

PRIMERO .- Sobre el Auto apelado, el contenido de la ejecución y las pretensiones del apelante.

El recurso de apelación se interpone frente al Auto de fecha 17-10-2010 recaído en la pieza de ejecución de autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento abreviado nº275/2007 Ejecutoria 12/2010,que en su parte dispositiva dispone: ' ACUERDO.- Tener por ejecutada la sentencia nº 219/08 dictada con fecha 24 de Julio de 2008 en el presente procedimiento. Sin costas.

Archivese la presente ejecutoria una vez firme la presente resolución.'

El citado Auto da por ejecutada la Sentencia señalando: '..... segun consta en la documentación aportada, ha acordado la renovación del recurrente en su cargo con el consiguiente abono de los haberes pertinentes, dando asi cumplimiento a lo acordado en el fallo de la sentencia, por lo que conforme a lo previsto en el articulo 103 y siguientes de la L.J.C.A . procede tener por ejecutadad la misma.'.

Tal Auto, ahora apelado , es ejecución de la Sentencia nº 219/2008 de fecha 24-7-2008 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº275/2007 , que establecía en su fallo: ' Que debo estimar como estimo, el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Isidro , contra la resolución administrativa referenciada y debo declarar y declaro que la Resolución 483/2007 de 23 de mayo del Director General de Enseñanzas Escolares y Profesionales, por la que se resuelve la evaluación de Directores no es conforme a Derecho, por lo que se anula y debo condenar y condenoa la Administración Foral a proceder a la renovación de su cargo; sin costas.'.

La Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra nº 91/2010 de fecha 2-3-2010 recaída en el rollo de Apelación nº 304/2008 desestimó la apelación interpuesta estableciendo en su fallo:

'1 .- Desestimamosel presente recurso de apelación yen consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente Sentencia nº 219/2008 de fecha 24-7-2008 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº275/2007.

y 2 .- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante. '.

El apelante plantea en su recurso dos motivos:

Improcedencia de abonar solamente las diferencias retributivas.

Procedencia de la renovación en el cargo de Director a partir del 1 de Julio de 2010 por el periodo que legalmente corresponda.

SEGUNDO .- Sobre la procedencia de abonar las diferencias retributivas.

Debemos desestimar este motivo por las siguientes razones:

1.- La Administración en ejecución de Sentencia, ha procedido a abonar al apelante las diferencias retributivas entre lo percibido por el apelante ( que ha ejercido como Jefe de Departamento) y lo que habría percibido como Director ( que le otorga la Sentencia Judicial) durante el periodo a que se contraía tal declaración Judicial.

El apelante pretende que se le abone no la diferencia retributiva sino 'el complemento de dirección por su cuantía total durante el periodo entre Julio 2007 a Junio de 2010'.

2.- La alegaciones del apelante deben rechazarse pues es doctrina reiterada que lo procedente en estos casos es abonar la diferencia retributiva pues en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto y ello porque el restablecimiento de la situación jurídica que la Sentencia Judicial declara, implica y exige una restauración de la situación jurídica , en su aspecto económico-retributivo, que debió ser y no fue pero no más.

Como señala la STJExtremadura de fecha 6-5-2002: ' La decisión administrativa impugnada lo que determina es que procede descontar de la indemnización las retribuciones percibidas por los trabajos realizados durante el tiempo de pendencia del proceso, puesto que de no hacerse así se produciría un enriquecimiento injusto en el patrimonio de la demandante que percibe una indemnización por las diferencias retributivas desde que se produjo el cese hasta su readmisión y a la vez obtiene otros ingresos por los servicios prestados a otro empresario. Este planteamiento es ajustado a Derecho y es el criterio general seguido en supuestos similares al presente donde los ingresos dejados de percibir se compensan con los obtenidos por el desempeño de un puesto de trabajo durante el período en que se sustancia un proceso jurisdiccional, puesto que uno y otro son incompatibles ya que los salarios abonados por el mismo no se habrían obtenido si la demandante hubiera continuado su relación de servicios con la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. '.

En este mismo sentido se pronuncian todos los Tribunales: STJPaís Vasco 30-5-2005, o este TSJNavarra en ATSJNavarra de 22-2-2008 Rc 993/1996 ( y también ATSJNavarra 15-5-2008) que señala:

'.....estima la Sala que si durante el tiempo pasado hasta la ejecución de la Sentencia, las actoras han percibido salarios, emolumentos o cualquier otro tipo de retribución por su trabajo realizado, la cantidad que debe abonarles la Administración es la correspondiente a sueldo, grado, antigüedad, complementos y la media percibida por los compañeros por nocturnidad, turnicidad u horas extraordinarias menos lo que éstas hayan obtenido por su trabajo, bien sea bajo la modalidad de salario o cualquier otro tipo de retribución que recibieren.'

Y en esta línea de principio ha seguido la doctrina de esta Sala en nuestras STJNavarra de fechas 16-11-2000, 25-2-2008, 18-5-2010.....

TERCERO .- Sobre la pretendida renovación en el cargo de Director a partir del 1 de Julio de 2010.

Debemos estimar parcialmente este motivo por las siguientes razones:

1.- La Administración se limita a renovarle en el cargo de Director desde el 1 de Julio de 2007 hasta el 30-6-2010, con fundamento en que no puede ir más allá del fallo toda vez por resolución 548/2009 de 1 de Diciembre ( en aplicación de la LOE) se aprobó el concurso de méritos para la selección de Director de centros públicos del Gobierno de Navarra ( pues en aplicación de la LOE no cabía renovar conforme a la resolución 99/2009); a la citada convocatoria de 2009 se presentaron varios Directores que en su día fueron renovados por la resolución 197/2007. Por lo tanto , según la Administración, no es posible renovar por un tercer periodo al apelante. Además mediante resolución 13/2008 se aprobó la convocatoria que regula el concurso de méritos entre funcionarios docentes para la selección de Directores de centros públicos ( entre ellos el IES Padre Moret-Irubide) y el apelante no participó.

2.-Pues bien es evidente que conforme a la normativa LOE y su recta ejecución no es posible renovar al apelante, además de que en todo caso, lo procedente no hubiera sido renovar sino proceder a su evaluación ( con los datos y meritos inherentes y proyectados del reconocimiento judicial obtenido en Sentencia) y, en su caso tras ella, la renovación.

Ahora bien si bien no se pudo renovar en los términos legalmente establecidos con anterioridad en el tiempo, tal régimen se sustituyó y ejecutó mediante la aprobación de un concurso de méritos en la que el apelante no participó. Pero debe añadirse ( en contra de lo reseñado por la Administración) que no participó porque no pudo hacerlo y ello porque no se encontraba en plenitud e igualdad de valoración de méritos pues se encontraba en sede judicial reivindicando su derecho definitivamente reconocido por este TSJNavarra.

El fallo cuya ejecución se pretende señala ' debo condenar y condeno a la Administración Foral a proceder a la renovación de su cargo'. Esta condena no se agota, en este aspecto que ahora nos ocupa, en la mera renovación de su cargo por el periodo 2007-2010, sino que también implica el reconocimiento y ejecución de todo lo que tal renovación implica de manera ínsita a tal declaración. En este aspecto, y en los términos ya acotados ut supra, supone que el apelante no tiene derecho a la renovación por otro periodo, pero sí que tiene derecho a participar en la reseñada convocatoria del concurso de méritos para la selección de Directores de centros públicos, subsiguiente derecho a ser valorado en sus méritos ( incluido el reconocido judicialmente en su plenitud) y , en su caso si ha lugar conforme a Derecho, ser seleccionado oportunamente. Y eso es lo que tienen que ejecutar y cumplir ahora la Administración demandada.

CUARTO .- Conclusión.

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar parcialmente el recurso de apelación revocándose parcialmente el Auto de instancia en los términos recogidos en este Auto.

QUINTO.-Costas

En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y dada la estimación parcial del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las instancias.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1 .-Estimamos parcialmente el presente recurso de apelacióny revocamos parcialmente el Auto de fecha 17-10-2010 recaído en la pieza de ejecución de autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº275/2007 Ejecutoria 12/2010, y en su consecuencia:

2.-Reconocemos el Derecho del apelante a que se ejecute la Sentencia en el extremo y con el contenido reseñado en el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO de esta Sentencia.

3.- No se hace expresa condena en costasde ninguna de las instancias.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.