Sentencia Administrativo Nº 449/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 97/2014 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00449/2014

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO DE APELACION NÚMERO 97/2014

APELANTE: D. Apolonio

APELANTE-APELADA: Dª. Fidela Y D. Eliseo

APELANTE-APELADA: CONCELLO DE CAMBRE

APELADA: D. Inocencio

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,dos de julio de dos mil catorce.

En el RECURSO DE APELACION NUMERO 97/2014 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Apolonio , representado por el Procurador D. MIGUEL VILARIÑO GARCIA, dirigido por el Letrado D. IAGO PASARO MENDEZ, contra la SENTENCIA de fecha 09-12-13 dictada en los procedimientos 74/12 y 96/12 (acumulados) por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. TRES de los de A CORUÑA, sobre función pública (proceso selectivo). Es parte apelada D. Inocencio , representado por el PROCURADOR D. MIGUEL VILARIÑO GARCIA y dirigido por el LETRADO D. IAGO PASARO MENDEZ. Son partes apelantes-apeladas Dª. Fidela Y D. Eliseo representados por el PROCURADOR D. RICARDO SANZO FERREIRA y dirigidos por la LETRADA Dª. ELENA CARDEZO AÑÓN; y el CONCELLO DE CAMBRE, representado y dirigido por los SERVICIOS JURÍDICOS DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE A CORUÑA. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Apolonio contra la resolución presunta (luego expresa) del Alcalde del Ayuntamiento de Cambre, en la que confirmó la de 20-01-12, recaída en el proceso selectivo para el ingreso de dos policías locales y estima en parte el promovido por aquél, en nombre de D. Inocencio , frente a la resolución de 12-01-12, que denegó documentos y confirmó el acuerdo del Tribunal de selección de 19-12-11, que anula en este extremo; y en consecuencia, declara que este aspirante ha su perado el cuarto ejercicio y ordeno que sea sometido al quinto, con los efectos que de ahí se deriven; sin costas.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida solamente en cuanto resulten congruentes con los que a continuación se exponen, y

PRIMERO .- Don Inocencio interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 12 de enero de 2012 del alcalde del Ayuntamiento de Cambre, en la que le denegó la solicitud de documentos y confirmó el acuerdo adoptado el 19 de diciembre de 2011 por el tribunal calificador del proceso selectivo para el ingreso de dos policías locales, en el que aquél fue declarado no apto en el cuarto ejercicio, consistente en la realización de una prueba psicotécnica.

Dicha impugnación dio lugar al procedimiento ordinario nº 74/2012 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña.

Por su parte, don Apolonio interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta deducida frente a la resolución de 20 de enero de 2012, por la que el alcalde del Ayuntamiento de Cambre desestimó el recurso de alzada deducido por aquél, mediante escritos registrados de entrada el 27 y 29 de diciembre de 2011, y 16 de enero de 2012, frente al acuerdo adoptado el 19 de diciembre de 2011 por el tribunal calificador del proceso selectivo para el ingreso de dos policías locales, en el que el señor Apolonio fue declarado no apto en el cuarto ejercicio, consistente en la realización de una prueba psicotécnica.

Esta segunda impugnación dio lugar al procedimiento abreviado nº 96/2012 seguido ante el Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 1 de A Coruña.

El segundo procedimiento se acumuló al primero, siguiéndose la tramitación de ambos en uno sólo con el nº 74/2012, ante el Juzgado nº 3.

En la sentencia de primera instancia se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo presentado por el señor Apolonio , y se estimó en parte el promovido por el señor Inocencio , anulando la resolución de 12 de enero de 2012 del alcalde del Ayuntamiento de Cambre, en el extremo en el que confirmó el acuerdo adoptado el 19 de diciembre de 2011 por el tribunal calificador del proceso selectivo, declarando que este último aspirante ha superado el cuarto ejercicio, ordenando que sea sometido al quinto, con los efectos que se deriven.

Frente a dicha sentencia se han interpuesto los siguientes recursos de apelación:

1º Por el señor Apolonio , a fin de que se declare que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24 de la Constitución ) y, en consecuencia, se anule la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse la sentencia anulada, para que por el citado órgano judicial se dicte otra que respete el derecho fundamental reconocido y se pronuncie sobre el fondo, anulando la resolución de 20 de enero de 2012, y declare que el señor Apolonio ha superado el cuarto ejercicio y ordene que sea sometido al quinto, con los efectos que se deriven.

2º Por los codemandados personados doña Fidela y don Eliseo , a fin de que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Inocencio , o bien, subsidiariamente, se desestime dicho recurso y se confirme la resolución de 20 de enero de 2012 del alcalde y el acuerdo de 19 de diciembre de 2011 del tribunal calificador que declaraba no apto en el cuarto ejercicio al señor Inocencio , y, subsidiariamente, que se declare expresamente la intangibilidad del nombramiento como policías locales del Ayuntamiento de Cambre de los propios codemandados personados en tanto que terceros de buena fe, o bien se ordene al Ayuntamiento de Cambre que arbitre las medidas necesarias para que la ejecución de la eventual sentencia estimatoria se realice de modo que sus nombramientos como policías locales no se vean afectados.

3º Por el Letrado adjunto de la Diputación provincial de A Coruña, a fin de que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Inocencio .

SEGUNDO .- Recurso de apelación interpuesto por don Apolonio .-

El motivo por el que se ha declarado inadmisible este recurso contencioso-administrativo se funda en que es indebido el recurso jurisdiccional que interpuso el señor Apolonio frente a la desestimación (entonces presunta) de su recurso de reposición, porque frente a la resolución de 20 de enero de 2012, que resolvió el recurso de alzada sólo cabía acudir a la vía jurisdiccional.

Frente a esa declaración de inadmisibilidad el señor Apolonio aduce que la resolución impugnada en esta vía contencioso- administrativa ha sido la resolución de 20 de enero de 2012, y que este recurso está dentro del plazo establecido en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

El examen del escrito que encabeza el tomo 2 de las actuaciones judiciales pone de manifiesto que literalmente lo que se hizo constar en el apartado único del escrito de interposición es que 'interpongo recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de Alcaldía nº 65 de 20 de enero de 2012 del Concello de Cambre, nº de registro de salida 994/2012, notificada el 13 de febrero de 2012, por la que se desestiman las alegaciones y recursos interpuestos por eta parte con fechas 27.12.2011. 29.12.2011 y 16.01.12'.

Es decir, pese a que han tratado de ocultarse aquellos términos literales del apartado único en el escaneado realizado en el escrito de formalización de la apelación, es cierto que, tal como argumenta el juzgador 'a quo', se ha promovido inadecuadamente un recurso de reposición contra la resolución del recurso de alzada, en contra de lo que establece el apartado 3 del artículo 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , según el cual 'Contra la resolución de un recurso de alzada no cabrá ningún otro recurso administrativo, salvo el recurso extraordinario de revisión en los casos establecidos en el artículo 118.1.'

Ahora bien, si, pese a la interposición indebida de ese recurso de reposición en vía administrativa, se deduce un recurso contencioso-administrativo dentro de plazo contra la resolución de 20 de enero de 2012, desestimatoria del recurso de alzada, no existe razón alguna para que haya de declararse la inadmisión.

A esos efectos, este apelante alega que la resolución de 20 de enero de 2012 fue notificada el 13 de febrero de 2012, por lo que, si ello fuese cierto, el recurso jurisdiccional presentado el 13 de abril de 2012 estaría interpuesto dentro del plazo de dos meses, con arreglo al artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ahora bien, este apelante parte de que la notificación de la resolución de 20 de enero de 2012 tuvo lugar el 13 de febrero de 2012, y para ello invoca el contenido del folio 382 del expediente, volviendo a escanear parcialmente lo que en dicho folio figura, omitiendo extremos nuevamente relevantes para la decisión a adoptar. En efecto, lo que consta en dicho documento del folio 382 es la diligencia de entrega a don Apolonio de copias del expediente administrativo correspondiente al proceso selectivo de que se trata, en respuesta al escrito de 10 de febrero de 2012, plasmándose al final el recibí de dichas copias el 13 de febrero de 2012. Con ello se significa que en ese documento no se justifica la notificación que se dice realizada el 13 de febrero de 2012.

Frente a dicha ausencia de acreditación, consta a los folios 359 a 362 del expediente la notificación de la resolución de 20 de enero de 2012 efectuada por correo certificado con acuse de recibo el 10 de febrero de 2012, haciendo referencia expresa a que el acto notificado es la resolución del recurso de alzada 'plazas Policía local', cuyo texto íntegro, con registro de salida de 3 de febrero de 2012 aparece en los folios 359 y 360, figurando como receptora doña María Milagros , identificada con nombre y DNI, persona que se hallaba en el domicilio de DIRECCION000 NUM000 de Culleredo, que el señor Apolonio facilitó a efectos de notificaciones en todos los escritos dirigidos al Ayuntamiento (así, en el escrito presentado el 18 de octubre de 2011 del folio 96 del expediente, en el escrito de 27 de diciembre de 2011 que figura en el folio 197, en el de 29 de diciembre de 2011 del folio 199, y en el de 10 de febrero de 2012 del folio 381).

En esta última notificación se ha cumplido todo cuanto exige el artículo 59.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común , según el cual:

' 1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes'.

Aún es más, al final de la resolución íntegra remitida, se indican la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, tal como exige el artículo 58 de la Ley 30/1992 .

Lo anterior al margen de que existe constancia de que el 10 de febrero de 2012 el señor Apolonio ya tenía conocimiento de la resolución de 20 de enero de 2012, puesto que en el escrito de esa fecha se indica que el 9 de febrero de 2012 ha podido consultar el expediente de referencia en dependencias municipales, y tras su consulta solicita expresamente que le sea facilitada copia, entre otros documentos, de dicha resolución de 20 de enero de 2012 (folio 381).

Por tanto, al margen de que el recurso de reposición planteado frente a la resolución del recurso de alzada es inadecuado e indebido, tampoco cabe la admisión del recurso contencioso-administrativo respecto a la resolución de 20 de enero de 2012, desde el momento en que desde el 10 de febrero de 2012, en que fue notificada, hasta el 13 de abril de 2012, en que se interpuso el recurso contencioso-administrativo, se ha rebasado el plazo de dos meses a que se refiere el artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa .

En el caso presente se ha acatado la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada, entre otras, en la sentencia 194/2013, de 2 de diciembre , segú n la cual:

'Sobre el derecho de acceso a la jurisdicción existe ya una consolidada doctrina constitucional que arranca de la temprana STC 19/1981, de 8 de junio , y está resumida, entre otras muchas, en las más modernas SSTC 148/2007, de 18 de junio ; 75/2008, de 23 de junio ; 133/2009, de 1 de junio ; 23/2011, de 14 de marzo ; 141/2011, de 26 de septiembre ; y 220/2012, de 26 de noviembre .

Conforme a esta doctrina, la decisión judicial limitativa de ese derecho no puede estar fundada, en primer lugar, en una interpretación de la causa legal aplicada que resulte arbitraria o manifiestamente irrazonable, o en cuya aplicación se aprecie que el órgano judicial ha incurrido en error patente sobre los hechos concurrentes. En segundo lugar, debemos comprobar, asimismo, si la causa esgrimida por el órgano judicial resulta, además, ajustada al principio pro actione, que es de obligada observancia por los Jueces y Tribunales y que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión formulada. Hemos precisado que el control constitucional de las decisiones judiciales de inadmisión ha de verificarse en consecuencia de forma especialmente intensa.

En particular, sobre la decisión judicial de inadmisión por extemporaneidad, hemos declarado también que, si bien la aplicación de los plazos de prescripción y de caducidad es una cuestión de mera legalidad ordinaria, adquiere no obstante dimensión constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que, por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan y la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida. Por esta razón, corresponde a este Tribunal examinar los motivos y argumentos en los que se funda la decisión judicial de inadmisión, con la sola finalidad de comprobar si resultan o no constitucionalmente justificados.'

En efecto, para alcanzar la decisión de inadmisión, al amparo del artículo 69.c y e, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , se ha efectuado una interpretación lógica, proporcionada y nada arbitraria basada en la constancia fehaciente de la fecha de notificación, con el cumplimiento de los requisitos de los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992 .

Y cuando la decisión de inadmisión es fruto de una interpretación de la legalidad lógica, proporcionada y justificada, no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución .

En consecuencia, procede la desestimación de este primer recurso de apelación y la confirmación de la sentencia en lo relativo a la declaración de inadmisibilidad del recurso planteado por don Apolonio .

TERCERO .- Recurso de apelación interpuesto por los codemandados personados doña Fidela y don Eliseo .-

En esta apelación se impugna la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Inocencio , que en la sentencia de primera instancia se fundó en que no se consideró ajustada a derecho la metodología comparativa empleada en la prueba psicotécnica, porque con ello se han comparado los resultados de cada candidato individualmente considerado con la finalidad de seleccionar a los que ofrecían mejores resultados, eliminando a los que presentaban las menores puntuaciones percentiles, por lo que, entiende el juzgador 'a quo', no se captó a quienes tienen las condiciones de actitud y aptitud personal y funcional precisas (como exigen el artículo 23.3 del Decreto 243/2008, de 16 de diciembre , y las bases), sino a quienes presentan las mayores puntuaciones, con independencia de que sean aptos, de manera que con el empleo de esa metodología se pueden seleccionar candidatos que no sean aptos, por el hecho de ser los mejores, como también se puede eliminar a los que presentan las últimas puntuaciones, a pesar de ser aptos.

En primer lugar, estos apelantes codemandados pretenden que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo planteado por el señor Inocencio , por incurrir en desviación procesal, en base a la alegación de que en la demanda se plantean una serie de cuestiones de hecho que no se habían esgrimido previamente en el expediente administrativo, de modo que no pudieron ser objeto de discusión en aquella vía.

Se alega que en el escrito de 27 de diciembre de 2011 (folio 194 del expediente) el señor Inocencio aduce la vulneración de su derecho de acceso a determinados documentos obrantes en el expediente administrativo, y en el escrito de 29 de diciembre de 2011 (folios 205 y 206) interpone recurso de alzada contra la resolución de 20 de diciembre de 2011, por la que se publican los resultados del cuarto ejercicio, por el carácter eliminatorio de la misma, no siendo sino hasta la demanda que entiende que la calificación como no apto es incorrecta, razón por la que en la resolución de la alcaldía de 12 de enero de 2012 se desestimó dicho recurso de alzada con fundamento en que las pruebas psicotécnicas tienen carácter obligatorio y eliminatorio, es decir, no llegó a pronunciarse sobre el acierto o desacierto del tribunal al calificar al señor Inocencio como no apto en el cuarto ejercicio ni acerca de la corrección o incorrección del criterio del asesor externo del tribunal al evaluarlo como tal. En definitiva, entienden estos apelantes que en vía administrativa no se cuestionó la corrección de su calificación como no apto en el cuarto ejercicio, lo cual sólo se planteó por primera vez en sede contencioso-administrativa.

Esta primera alegación no puede ser acogida, porque el examen del escrito de 29 de diciembre de 2011 del señor Inocencio (folios 205 y 206) revela que éste muestra su disconformidad con la resolución de 20 de diciembre de 2011, dictada por el tribunal calificador, por la que se publican los resultados del cuarto ejercicio (prueba psicotécnica), porque considera que se le alegan razones que considera insuficientes e imprecisas, además de invocar el artículo 61 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que otorga un carácter complementario a las pruebas psicotécnicas. Por tanto, la alegación del carácter eliminatorio de la cuarta prueba constituyó un segundo argumento, pero el primero estuvo representado por la discrepancia con el resultado de aquel cuarto ejercicio, de modo que no se aprecia la desviación procesal que se aduce.

La jurisprudencia ha configurado la desviación procesal ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 febrero 1989 , 1 septiembre y 2 octubre 1990 , 6 febrero , 16 diciembre 1992 , 5 mayo 1993 y 29 de mayo de 1995 , entre otras) como la extensión de las pretensiones deducidas en la demanda a actos distintos de los delimitados en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, considerándola no lícita en razón de la naturaleza y el carácter eminentemente revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo. Nada de ello ocurre en la demanda del señor Inocencio en relación con lo planteado en vía administrativa y con lo impugnado en el escrito de interposición, pues de su examen se desprende que la pretensión de dicho recurrente es la de que se le declare apto en el cuarto ejercicio de aquel proceso selectivo, y subsidiariamente que se le anule la resolución combatida así como los actos dictados desde la intervención del psicólogo asesor, y se retrotraigan las actuaciones a fin de repetir el cuarto ejercicio. Lógicamente, una vez dictada la sentencia de primera instancia, que declara que ha superado el cuarto ejercicio, su pretensión es la de que se confirme dicha sentencia.

Por lo demás, el artículo 56.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que 'En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración', de modo que, aunque no se hayan alegado ante la Administración determinados motivos pueden esgrimirse en vía jurisdiccional, que es lo que ha hecho el señor Inocencio .

La diferenciación entre pretensiones y motivos de impugnación aparece nítida en la sentencia de 1 de abril de 2014 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , siendo perfectamente admisible la invocación de nuevos motivos de impugnación en la vía contencioso- administrativa respecto a los que se han esgrimido en vía administrativa.

Asimismo, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia de 1 de febrero de 2005 (recurso de casación nº 7661) se declara que: 'Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, (sentencias 28 de Febrero de 1994 , 11 de Febrero de 1995 , 16 de Diciembre de 1997 y 23 de Enero de 2002 , entre otras) recuerda que la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, en favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada.'

No ha habido, pues, mutación alguna en la pretensión, y, por supuesto, el acto impugnado es el mismo, por lo que no puede acogerse la alegación de desviación procesal ni decidirse la inadmisibilidad de este recurso contencioso-administrativo.

La desestimación de este primer motivo de apelación en que se han fundado los codemandados conlleva asimismo igual pronunciamiento respecto de análoga alegación vertida por el Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña.

En segundo lugar, en este recurso de apelación se impugna el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a la estimación en parte del recurso promovido por el señor Inocencio , de modo que a la vez que anula la resolución de 12 de enero de 2012 del alcalde del Ayuntamiento de Cambre, en el extremo en el que confirmó el acuerdo adoptado el 19 de diciembre de 2011 por el tribunal calificador del proceso selectivo, declara que dicho aspirante ha superado el cuarto ejercicio, invocando la doctrina de la discrecionalidad técnica y alegando la imposibilidad de la revisión judicial del acierto o desacierto del juicio técnico emitido por el órgano de valoración, al no haberse practicado prueba alguna en ese sentido.

Estos apelantes coinciden con el recurso de apelación del Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña, que actúa en representación del Concello de Cambre, a la hora de impugnar la valoración del cuarto ejercicio del señor Inocencio por el juzgador de primera instancia, por lo que se considera procedente abordar conjuntamente el estudio de este segundo motivo de impugnación de los apelantes codemandados y de la apelación planteada por el mencionado Letrado de la Diputación.

CUARTO.- Impugnación de la valoración del cuarto ejercicio en la sentencia apelada. Recurso de apelación del Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña y segundo motivo esgrimido en su apelación por los apelantes codemandados.-

Argumentan estos apelantes que la sentencia apelada no se ha limitado a realizar el control de legalidad que propugna, sino que, excediéndose del mismo, ha entrado a analizar, valorar y autorizar, a su juicio injustificada y erróneamente, el trabajo técnico de evaluación de la aptitud de los candidatos, en concreto de don Inocencio , realizada por el psicólogo, don Humberto , que asesoró al tribunal.

Entienden los apelantes codemandados que dicho técnico asesor respetó en todo momento las bases de la convocatoria, y no se ha acreditado que hubiese incurrido, al evaluar a los candidatos, en un patente error que pudiese determinar la nulidad de su valoración.

Aducen los mismos en su apelación que los test psicotécnicos de don Inocencio han sido corregidos y puntuados en función de las respuestas dadas por el candidato a las preguntas de los test, sin realizar ningún tipo de comparación con el resto de candidatos, constando en el folio 181 del expediente los motivos que llevaron al asesor a calificar al señor Inocencio como no apto en la prueba psicotécnica, explicando dicho psicólogo en el informe elaborado (folios 187 a 190) en que habían consistido las pruebas realizadas, como se habían puntuado y cuáles han sido los criterios de exclusión - inclusión utilizados en cada una de ellas, lo cual ha complementado con su declaración como testigo en la vista de primera instancia.

En definitiva, en la apelación de los codemandados se aduce que el psicólogo asesor realizó una valoración objetiva, individual, incondicionada, autónoma y absoluta de cada uno de los candidatos, evaluando aquellas cuestiones exigidas por las bases.

En su recurso de apelación el Letrado de la Diputación de A Coruña también sostiene que la valoración realizada fue individual y autónoma, porque la comparación realizada para establecer los percentiles no es otra que la muestra de población tenida en cuenta en el sistema de valoración empleado, es decir, no es entre los aspirantes sino entre las muestras normativas.

Por tanto, la discrepancia con la sentencia de primera instancia radica en que mientras el juzgador 'a quo' entiende que se ha empleado por el técnico asesor una metodología errónea y no acomodada a las bases, basada en la comparación de los resultados de cada candidato individualmente considerado con la finalidad de seleccionar a los que ofrecían mejores resultados, eliminando a los que presentaban las menores puntuaciones percentiles, los apelantes estiman que no ha existido dicha comparación entre aspirantes, sino que el psicólogo acudió al manual específico en el que se recogen las muestras de población y los test de inteligencia, y aplicó los percentiles y eneatipos que en él figuraban, de modo que el señor Inocencio no alcanzó los mínimos exigidos, en función de las tres variables de inteligencia, personalidad y entrevista.

La base de la convocatoria que ahora interesa es la relativa a la prueba psicotécnica, en la que el técnico asesor declaró no apto al señor Inocencio , y respecto a la que el juzgador 'a quo' consideró que dicho candidato lo había superado.

Establece dicha base:

'Cuarto exercicio: PROBA PSICOTÉCNICA:

Estas probas están dirixidas a determinar as actitudes e aptitudes persoais dos/ás aspirantes e a súa adecuación ás funcións policiais que deberán desempeñar, comprobando que presentan un perfil psicolóxico axeitado. Terán que efectuarse e valorarse por persoal especialista.

A cualificación global será de apto/non apto

Consistirá na realización de dúas probas:

a) Proba de intelixencia. Realizarase unha valoración do nivel intelectual e doutras aptitudes específicas, explorando todos ou algúns dos seguintes factores: intelixencia xeral, comprensión e fluidez verbal, comprensión de ordes, razoamento cognitivo, atención discriminativa e resistencia á fatiga intelectual.

b) Probas de personalidade. As probas orientaranse á avaliación dos trazos de personalidade máis significativos e relevantes para o desempeño da función policial, así como o grao de adaptación persoal e social dos aspirantes. Así mesmo, deberá descartarse a existencia de síntomas ou trastornos psicopatolóxicos e/ou de personalidade. Entre outros, exploraranse os seguintes aspectos: estabilidade emocional, autoconfianza, capacidade empática e interese polos demais, habilidades interpersoais, control axeitado da impulsividade, axuste persoal e social, capacidade de adaptación ás normas, capacidade de afrontar o estrés e motivación polo traballo policial.

Os resultados obtidos nas dúas probas anteriores serán contrastados mediante unha proba individual que consistira na contestación a un cuestionario formulado verbalmente coa finalidade de valorar tamén o estado psicolóxico dos candidatos. Á parte das características de personalidade sinaladas anteriormente, exploraranse ademais os seguintes aspectos: existencia de niveis disfuncionales de estrés ou de trastornos do estado de animo; problemas de saúde; consumo excesivo ou de risco de alcohol ou outros tóxicos e grao de medicación; expectativas respecto da función policial.'

Esta base viene a coincidir con el contenido del artículo 23.3 del Decreto gallego 243/2008, de 16 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 4/2007, de 20 de abril , de coordinación de policías locales, según el cual ' Las pruebas psicotécnicas estarán dirigidas a determinar las actitudes y aptitudes personales de los aspirantes y a su adecuación a la función policial a desempeñar. Consistirán en la aplicación de una prueba de inteligencia que medirá la capacidad intelectual y psicomotriz del aspirante; y también la aplicación de pruebas de personalidad destinadas a medir los aspectos afectivos y volitivos que permitan una apreciación global de la personalidad de los aspirantes. Se calificarán como apto/no apto'.

Vaya por delante que la más moderna jurisprudencia ha avanzado en la fiscalización de la discrecionalidad técnica que corresponde a los tribunales y comisiones de las oposiciones y concursos, permitiendo hoy en día la revisión por los órganos judiciales en lo relativo a los criterios de valoración o calificación, por no tratarse del núcleo material de la decisión sino de sus aledaños, encontrándose plasmada en las sentencias de 27 de noviembre de 2007 , 19 de mayo de 2008 , 1 de abril de 2009 , 23 de febrero , 8 de marzo , 16 de junio , 19 de julio y 10 de octubre de 2010 , 18 de noviembre de 2011 , 25 de junio y 22 de octubre de 2012 , entre otras.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de junio de 2010 (Roj: STS 2995/2010 ), razona lo siguiente 'La jurisprudencia de esta Sala, en lo que se refiere a las calificaciones realizadas en el marco de eso que se viene denominando el margen de discrecionalidad técnica que es inherente a las distintas ramas del saber especializado, ha diferenciado entre lo que es el 'núcleo material de la decisión' y los 'aledaños'. Ha dicho que ese núcleo lo constituye el estricto dictamen o juicio de valor técnico, mientras que los aledaños son las pautas jurídicas que han de seguirse en la actividad preparatoria o material para llevar a cabo ese juicio técnico. Ha proclamado también, al abrigo de esa llamada discrecionalidad técnica, la preferencia que ha de otorgarse al estricto juicio técnico emitido por el órgano calificador debido a la presunción de acierto que en él debe presumirse por su preparación especializada. Y, como consecuencia de todo ello, ha señalado también que la revisión o el control jurisdiccional de dicho juicio técnico sólo es posible cuando consten errores ostensibles o evidentes perceptibles sin necesidad de conocimientos especializados, como son los constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común'.

Por su parte, el fundamento jurídico sexto de la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (Sección 7ª) de 10 de octubre de 2010 , siguiendo el mismo camino que la de 10 de mayo de 2007, recuerda el sentido de la doctrina de la discrecionalidad técnica en un litigio relativo al proceso selectivo para acceso a una plaza de profesor universitario, en los siguientes términos:

'Dicho enjuiciamiento, al estar referido en definitiva a la actuación seguida por la Comisión Juzgadora de un proceso selectivo, aconseja recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica que corresponde a esos órganos calificadores y sobre las posibilidades del control jurisdiccional que debe ser ejercitado frente a los actos de calificación especializada a que está referida dicha doctrina.

La formulación inicial de esa jurisprudencia fue concretada en lo siguiente: la legitimidad en principio de dicha discrecionalidad técnica, por estar referida a juicios exclusivamente técnicos que requieren conocimientos especializados que rebasan los conocimientos de los órganos administrativos ordinarios y de los órganos jurisdiccionales; pero la existencia también en ella de unos determinados límites, consistentes en la posibilidad de aplicarle las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho.

Posteriormente, esa misma jurisprudencia, con el fin de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, ha completado y aclarado esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ('los aledaños') comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad'.

Resulta evidente que en el caso presente el control se refiere a las actividades preparatorias o instrumentales, porque se trata de determinar si la valoración llevada cabo por el psicólogo asesor se ha adecuado a la base de la convocatoria que se refiere a la cuarta prueba.

Pero en la valoración de la prueba la Sala no coincide con el juzgador de primera instancia, porque no aprecia que el psicólogo asesor haya empleado una metodología comparativa entre candidatos, sino que ha sometido a cada aspirante a unas pruebas de inteligencia y personalidad, contrastadas con una entrevista posterior, que le han permitido determinar unos resultados finales que, comparados con los criterios de corrección de los test que vienen preestablecidos en los manuales de los mismos, y en función de los baremos aplicados con igualdad a todos ellos, le han llevado a unas puntuaciones en que se ha apoyado para decidir a quién había de considerar apto y a quién no.

Las pruebas psicotécnicas empleadas son objetivas, evaluaron los parámetros de inteligencia y personalidad, y fueron realizadas individualmente a cada candidato, a cada uno de los cuales se valoró aisladamente en función de los resultados obtenidos en los test efectuados, no por comparación de unos con otros, como se desprende del informe de 16 de diciembre de 2011, del que se deduce que los percentiles y eneatipos han sido establecidos por los autores de los test en función de las muestras de población utilizados para su confección, de modo que fueron calificados como no aptos los candidatos que no alcanzaban en sus puntuaciones el mínimo exigido.

En el informe de 16 de diciembre de 2011 explica suficientemente el psicólogo asesor la metodología empleada, y de ello claramente se deduce que no se ha basado en una comparativa entre candidatos, sino con una muestra de población que se toma como referencia.

Así, respecto a la prueba de inteligencia, en el que se ha empleado el test psicométrico de evaluación factorial de aptitudes intelectuales (EFAI forma 4), en el que se evalúa la capacidad para resolver ágilmente problemas de muy diversos tipos, mantener una adecuada flexibilidad intelectual y realizar procesos lógicos de deducción e inducción, siendo una de las mejores variables predictoras del rendimiento laboral, razona el técnico asesor que ha utilizado baremos para adultos en población general, por sexo y nivel de estudios, sobre una muestra poblacional equilibrada de (N=13.715), explicando seguidamente que el test arroja puntuaciones directas, que son el número de aciertos obtenidos por el evaluado en cada subtest, y puntuaciones transformadas, que ofrecen la información resultante de comparar a un sujeto con una muestra de referencia, y se fundamenta en el grupo normativo e informa a qué distancia está una persona de la media del grupo de referencia, en términos de desviaciones típicas en una distribución normal, siendo ejemplos de estas puntuaciones los eneatipos y el coeficiente intelectual. Otro ejemplo de puntuación es el percentil, indicativo de qué porcentaje del grupo normativo deja por debajo una determinada puntuación directa.

Así, en la prueba de memoria de la de inteligencia se ha concretado un percentil igual o superior a 44 y eneatipo igual o superior a 5, obteniendo el señor Inocencio un percentil 25 y eneatipo=4, es decir, por debajo del nivel exigido.

En la prueba de personalidad, en la que se ha empleado el test de Tea (TPT), prueba compuesta por escalas clínica, de apertura mental, sociabilidad y responsabilidad, se evalúan quince rasgos de personalidad, tres factores o dimensiones generales, un índice de éxito en la vida profesional y una escala de sinceridad, el psicólogo ha utilizado baremos para población general de adultos, en puntuaciones centiles y típicas S, en varones y mujeres para una muestra normativa equilibrada en ambos sexos (N= 7.240), ofreciendo también un perfil profesional en cuanto a las variables y dimensiones valoradas por este cuestionario de candidatos a policías, en una muestra no equilibrada (N=375) de los cuales 19 (5%) eran mujeres, ofreciendo puntuaciones directas y transformadas, que son 'S', con media 50 y desviación típica 20, y en la escala centil (percentiles) a un nivel de confianza del 95% P>.005. En esta prueba el señor Inocencio obtuvo en sinceridad: S=17, percentil 5. El psicólogo actuante ha destacado que este recurrente obtuvo una puntuación extremadamente baja en la escala sinceridad.

Por último, hace constar el técnico asesor que la entrevista ha sido inadecuada, pues aporta información contradictoria, a la defensiva, escueto y se muestra poco tolerante e inflexible.

Por tanto, los resultados asignados al señor Inocencio lo han sido en función de la muestra de referencia utilizada, sin que para calcularlos haya efectuado el psicólogo comparación alguna con otros candidatos, de modo que no existe base para deducir que se haya seleccionado a los mejores.

En consecuencia, el psicólogo se ha atenido en su dictamen a cuanto exigen las bases concretas sobre el contenido y finalidad de la prueba psicotécnica realizada, y no se aprecia la metodología comparativa entre candidatos que resalta el juzgador 'a quo' para invalidar dicha prueba.

Es cierto que en esta prueba se trata de determinar solamente la aptitud de los aspirantes analizados para el desempeño de la función policial, desde el punto de vista psicológico, de modo que la calificación ha de ser de apto o no apto, sin comparativa entre candidatos, pues en este cuarto ejercicio no se persigue seleccionar a los aspirantes que presenten mejor aptitud y actitud. Pero, a diferencia de la apreciación del juzgador de primera instancia, la Sala no ve que en la calificación se haya llevado a cabo la comparación entre aspirantes, sino que para la fijación de unas notas de corte se establecen unos percentiles, que se determinan en función del sistema da valoración utilizado, concretado en el test psicométrico de evaluación factorial de aptitudes intelectuales (EFAI forma 4) para la prueba de inteligencia, y el test de personalidad de Tea (TPT) para la prueba de personalidad, que se aclaran por el asesor en su informe de 16 de diciembre de 2011 (folios 187 a 190). En definitiva, la comparación no es entre aspirantes, sino con las muestras de población que se indican en el manual de aplicación al sistema científico utilizado.

Desde el momento en que no ha existido vulneración alguna de las bases en la realización de las pruebas de inteligencia, personalidad y entrevista por parte del psicólogo, el juzgador de primera instancia solamente podía penetrar en el juicio técnico emitido por el tribunal de selección si hubiera existido una prueba pericial que demostrase un error patente o notorio en los resultados de la prueba psicotécnica, pero tal pericia no ha tenido lugar, por lo que no existe base alguna para desmentir, como se hace en el sentencia apelada, las afirmaciones del técnico asesor de que don Inocencio tiene poca memoria, un coeficiente intelectual bajo y un nivel de sinceridad muy bajo.

Por lo demás, nada decisivo entraña que el señor Inocencio haya podido ser evaluado positivamente en un ejercicio similar realizado anteriormente en proceso selectivo para policía local en Ferrol, pues no consta ni que las pruebas fuesen las mismas ni que fuese igual el nivel de exigencia. Además, preguntado el psicólogo sobre dicho extremo, afirmó que los resultados pueden ser diferentes al ser 'momentos temporales distintos y seguramente pruebas distintas'.

Por consiguiente, procede acoger los dos últimos recursos de apelación a fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Inocencio .

QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante señor Apolonio las costas de esta segunda instancia correspondientes a su apelación, al desestimarse totalmente su recurso de apelación, con la limitación de 1.000 euros en concepto de defensa de cada una de las partes apeladas ( art. 139.3 LJ ); respecto a los recursos de apelación planteados por los codemandados y por el Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña, no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada, al acogerse sus respectivas apelaciones,

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por DON Apolonio , y con acogimiento de los recursos de apelación planteados tanto por los codemandados DOÑA Fidela Y DON Eliseo como por el Letrado de la Diputación Provincial de A Coruña en representación del CONCELLO DE CAMBRE, contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de A Coruña de 9 de diciembre de 2013 , la confirmamosen cuanto declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo formulado por DON Apolonio , imponiendo a dicho apelante las costas de esta alzada correspondientes a su apelación, con la limitación de 1.000 euros en concepto de defensa de cada una de las partes apeladas, y la revocamosen cuanto al recurso contencioso- administrativo formulado por DON Inocencio , en cuyo aspecto desestimamosel recurso contencioso- administrativo deducido por el mismo contra la resolución de 12 de enero de 2012 del alcalde del Ayuntamiento de Cambre, en la que le denegó la solicitud de documentos y confirmó el acuerdo adoptado el 19 de diciembre de 2011 por el tribunal calificador del proceso selectivo para el ingreso de dos policías locales, en el que aquél fue declarado no apto en el cuarto ejercicio, consistente en la realización de una prueba psicotécnica, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0097-14-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA, al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dos de julio de dos mil catorce.