Sentencia Administrativo Nº 45/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 122/2005 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00045/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 122/2005

RECURRENTE: Pilar

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

ADMINISTRACION CODEMANDADA: SERVICIO GALEGO DE SAUDE

CODEMANDADA: AXA AURORA IBERICA DE SEGUROS

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, treinta de Enero de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 122/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por Pilar , representada por el procurador D. JOSE ANGEL CORTIÑAS FARIÑA, dirigida por el letrado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR LA CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA RECLAMACION SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada, la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y AXA AURORA IBERICA DE SEGUROS, representada por el procurador D. MARCIAL PUGA GOMEZ, y dirigida por el letrado

D. JOSE ANTONIO FERNANDEZ GONZALEZ .

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: La recurrente fue intervenida en la Clínica Universitaria de Navarra el 3 de febrero de 1993, por un quiste ovárico izquierdo.- El 30 de enero de 1996 fue sometida a una cesárea programada en el Hospital Xeral Cíes de Vigo; intervención que transcurrió también sin incidencias.- El día 2 de abril de 1997, fue nuevamente intervenida, por presentar quistes ováricos bilaterales. Tras la intervención, la paciente comenzó con una clínica bizarra de cefaleas, dolor de espalda, riñones y abdomen, presentando un cansancio persistente. En las analíticas realizadas se constató la existencia de leucocitosis y un incremento de la velocidad de sedimentación.- El 26 de noviembre de 1998, se le practicó una radiografía simple de abdomen y una ecografía abdominal que revelaron la presencia de un cuerpo extraño alojado en el interior del abdomen de la paciente.- El 17 de febrero de 1999, fue intervenida en el Hospital Meixoeiro por la existencia de un cuerpo extraño. Encontraron una gasa que estaba encapsulada y al abrirse la cápsula salió pus.- El Juzgado de Instrucción Núm.3 de Vigo incoó diligencias previas contra el cirujano que practicó la tercera intervención quirúrgica (el 2 de abril de 1997), que fueron archivadas por Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de diciembre de 2003 , por el que se estimaba que en la conducta del denunciado no se apreciaba comportamiento delictivo.- Termina suplicando que, teniendo por presentada la demanda, con sus copias, y por devuelto el expediente administrativo, se admita y se estime; y se anule el acto administrativo desestimatorio de la reclamación presentada; y se declare la responsabilidad patrimonial de los codemandados, condenándolos a indemnizar a la recurrente en la cantidad de 200.000 euros; todo ello en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria prestada a la recurrente, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interposición de la reclamación administrativa; y con expresa imposición de costas a las codemandadas.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 200.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Pilar impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación presunta, por silencio administrativo, por parte de la Consellería de Sanidad, de la reclamación de la indemnización de 200.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios derivado de la detección de una gasa en la pelvis tras intervención quirúrgica practicada en 1997 en el Complejo Hospitalario Xeral-Cíes de Vigo.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º Doña Pilar , nacida el día 9 de enero de 1967, con antecedentes de alergia, asma bronquial y tabaquismo, tras ser diagnosticada de masa anexial izquierda compatible con formación quística de probable contenido hemático, el 9 de marzo de 1993 fue intervenida quirúrgicamente en la clínica universitaria de Navarra de quiste de ovario izquierdo, realizándose, al finalizar la operación, recuento de gasas y compresas, que resultó correcto, siendo dada de alta al séptimo día de la operación.

2º El día 30 de enero de 1996 se le practicó a la señora Pilar cesárea programada en el Hospital Xeral-Cíes de Vigo, constando verificado y correcto el contaje de gasas y compresas.

3º El día 7 de febrero de la recurrente acudió al Hospital Xeral-Cíes de Vigo, donde, tras la práctica de una ecografía pélvica endovaginal, le fue encontrada tumoración ovárica derecha e imagen quística en zona anexial izquierda, por lo que fue intervenida quirúrgicamente el 2 de abril de 1997, en cuya intervención se procede a la extirpación de trompa y ovario derechos, con exéresis de quiste izquierdo, realizándose biopsia interoperatoria del ovario izquierdo, figurando en blanco la casilla relativa al contaje.

4º Posteriormente aparece en la paciente un cuadro de cefalea, dolor de espalda, riñones y abdomen acompañado de cansancio, siendo diagnosticada en septiembre de 1998 de leucocitosis y ferropenia como resultado de una analítica de sangre.

5º En informe radiológico de 26 de noviembre de 1998 se aprecia a la señora Pilar "cuerpo extraño metálico en pelvis compatible con gasa", confirmándose el diagnóstico de gasoma con la radiografía simple de abdomen, la ecografía abdominal y la resonancia magnética.

6º El día 17 de febrero de 1999 la paciente fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital do Meixoeiro de Vigo, donde le practicaron laparotomía media a través de la cicatriz anterior, localizándose una tumoración de 5x10 cm retrouterina, íntimamente unida a la unión recto-sigmoidea, la cual se abre, expulsando una gran cantidad de pus, extrayéndose la gasa que tenía alojada en la cavidad abdominal, siendo dada de alta sin complicaciones el 1 de marzo de 1999.

7º Por estos hechos se han seguido, ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo, diligencias previas, siendo archivadas mediante auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de diciembre de 2003 .

TERCERO.- Tanto la Letrada de la Xunta de Galicia como la del Sergas y la defensa de la aseguradora Axa invoca la aplicación de la prescripción de un año (artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común), que establece para la reclamación el plazo de un año desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse el efecto lesivo, por haberse sobrepasado ese lapso temporal entre el 1 de marzo de 1999, en que es dada de alta de la intervención quirúrgica de extracción de la gasa, y la reclamación en vía administrativa de 23 de junio de 2004.

En el caso presente no cabe duda de que el proceso penal seguido previamente interrumpe el plazo de prescripción e impide que éste opere. Las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 2 de octubre de 2001 y la de 16 de mayo de 2002 , esta última decidiendo un recurso de casación para unificación de doctrina, plasman el reiterado criterio jurisprudencial que admite la eficacia interruptiva del proceso penal en el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y que en el caso presente ha de conducir al rechazo de la alegación de la prescripción esgrimido.

En concreto, la sentencia de 16 de mayo de 2002 , resumiendo aquel criterio, ha declarado: "La jurisprudencia de esta Sala, por todas sentencia de 23 de enero de 2001 , afirma que la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa debe reconocerse en aplicación de la doctrina sentada por la jurisprudencia consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala tercera de 19 de septiembre 1989 , 4 de julio 1990 y 21 de enero 1991 ) del principio de "actio nata" (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad-, de tal suerte que la pendencia de un proceso penal encaminado a la fijación de los hechos o del alcance de la responsabilidad subsidiaria de la Administración comporta dicha eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común .

No es obstáculo a esta apreciación el hecho de que el artículo 146.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -en su redacción originaria- establezca que no se interrumpe el plazo de prescripción para iniciar el procedimiento de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración por la exigencia de responsabilidad al personal al servicio de las Administraciones Públicas, salvo cuando la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial.

En efecto, la adecuada interpretación de este precepto legal exige considerar que la interrupción de la prescripción por iniciación del proceso penal se produce en todos aquellos casos en los cuales dicho proceso penal versa sobre hechos susceptibles en apariencia de ser fijados en el mismo con trascendencia para la concreción de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues otra interpretación colocaría al administrado en una situación de inseguridad jurídica derivada de la incertidumbre sobre el futuro desenlace del proceso penal iniciado.

La vigente redacción del artículo 121 del Código Penal de 1995 ("El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria (...)"), proclama sin ambages la responsabilidad subsidiaria de la Administración, separándose del Proyecto de 1992 que presumiblemente tuvo en cuenta la Ley 30/1992 , y establece una clara vinculación con la responsabilidad patrimonial de la misma.

Por ello parece imponerse la interpretación de que cuando no se ha renunciado en el proceso penal al ejercicio de la acción de responsabilidad civil subsidiaria de la Administración, la pendencia del proceso penal abre un interrogante sobre el alcance de dicha responsabilidad susceptible de condicionar el alcance de la reclamación de responsabilidad patrimonial para la Administración y, consiguientemente, de interrumpir la prescripción con arreglo a una interpretación extensiva del precepto legal.

En consecuencia, dicho precepto, en la redacción originaria que le atribuyó la Ley 30/1992 , sólo podía interpretarse en sentido de que la no interrupción de la prescripción por el proceso penal de exigencia de responsabilidad a los funcionarios de la Administración únicamente se producía cuando existía un apartamiento de la acción de responsabilidad civil subsidiaria frente a la Administración y, que en consecuencia, como esta Sala había declarado en alguna ocasión, el referido precepto no es incompatible con la jurisprudencia tradicional en relación con la "actio nata" (v .gr., sentencia de 26 de mayo de 1998, recurso número 7586/1995 ) cuando la fijación de los hechos en vía penal no tenga trascendencia en la declaración de responsabilidad y por tanto en la procedencia o no del ejercicio de la acción frente a la Administración.

La ley 4/1999 ha venido a modificar el citado precepto de la Ley 30/1992 , suprimiendo el expresado inciso relativo a la prescripción, de tal suerte que en la actualidad no ofrece duda alguna la eficacia interruptiva del proceso penal. El precepto controvertido ha quedado redactado así: "La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial".

No cabe duda de que la determinación de los hechos en dicho orden jurisdiccional penal podría incidir en orden a fijar la posible responsabilidad patrimonial de la Administración porque si se hubiera establecido la relación causa-efecto entre la asistencia prestada por los facultativos y el fallecimiento, se abriría la posibilidad de apreciación de influencia causal de la Administración sanitaria y, con ello, necesariamente hay que dejar abierta la posibilidad de reclamación ante la misma. Por tanto, en base al mismo criterio contenido en el artículo 146.2 de la Ley 30/1992 , en que lo relevante es la apreciación de si la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal es necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial, al serlo en ese caso, procede desestimar la excepción de prescripción.

Desde el momento en que el proceso penal concluyó por auto de 30/12/2003 y la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración se presentó el 23 de junio de 2004, no ha transcurrido el lapso prescriptivo mencionado y, en consecuencia, ha de desestimarse esta alegación de las partes demandadas.

CUARTO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

QUINTO.- La reclamante hace derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración de la omisión, por falta del preceptivo e indispensable recuento de compresas y material quirúrgico, con abandono de los deberes de diligencia debida, y una separación de la lex artis, cumpliéndose el requisito de causalidad exigido debido a que la existencia de un cuerpo extraño en el interior de su cuerpo deriva de la intervención quirúrgica que le fue practicada el 2 de abril de 1997, en la cual se olvidó una gasa en el interior de su cavidad abdominal.

Las Letradas de la Xunta y del Sergas, así como la defensa de la aseguradora, se oponen a las pretensiones de la recurrente en base a la inexistencia de nexo causal, alegando que no existe tal vínculo causal entre la intervención de 2 de abril de 1997 y las secuelas físicas y psíquicas que la demandante dice padecer.

La prueba pericial practicada, consistente en el dictamen del médico especialista en Ginecología y Obstetricia don Jon , judicialmente designado, ha venido a evidenciar, en la respuesta a la tercera de las preguntas que le ha dirigido la parte actora, que el gasoma quedó alojado en la cavidad abdominal de la paciente tras la intervención quirúrgica practicada el 2 de abril de 1997, basándose en: 1º la hoja quirúrgica muestra el contaje en blanco, de modo que, aunque pudiera haber sido un olvido el rellenarlo, también pudiera ser por la falta de la enfermera circulante y la instrumentista de realizar el contaje al finalizar la intervención; 2º es a partir de esa tercera intervención, y no anteriormente, cuando se evidencia la presencia del gasoma, tanto en la ecografía, la radiografía abdominal y el TAC abdómino-pélvico, siendo el diagnóstico por imagen la mejor evidencia del hallazgo del cuerpo extraño intraabdominal descubierto en el postoperatorio, y 3º al contestar a la novena de las aclaraciones solicitada por la aseguradora añade el perito que cualquiera de las intervenciones anteriores, inclusive la de 2 de abril de 1997, son cirugías abiertas, y no se descubre la presencia de ningún cuerpo extraño en ninguna de ellas, por lo que ha de ser en la última en la que el mismo se abandona. La anterior conclusión la refuerza el perito con la exposición de los argumentos por los que, por contraste, no estima que la gasa hubiera sido olvidada en las intervenciones anteriores. Así, al contestar a la primera pregunta que la parte demandante le dirige, el perito dice que no considera que haya sido durante la intervención a la que la demandante fue sometida en la clínica universitaria de Navarra el 3 de febrero de 1993 porque se evidencia en la hoja quirúrgica un contaje final de gasas y compresas, en el que quedó reflejado el número inicial de unas y otras, y el número final, hecho por la misma circulante, correspondiéndose uno y otro, junto a lo cual se realizó el 10 de mayo de 1993 una ecografía post-operatoria, donde se aprecia útero y anejos de tamaño y morfología normales, sin evidencia de otra imagen sospechosa de cuerpo extraño, y con posterioridad de efectuaron dos cirugías abiertas, una cesárea y otra laparotomía con salpingooforectomía derecha y resección en cuña de ovario izquierdo, en ninguna de las cuales se visualizó un cuerpo extraño en la cavidad abdominal. Aunque por proceder de un hospital público no eximiría la responsabilidad de la Administración, al contestar a la segunda pregunta que le dirige la parte actora el perito judicial excluye asimismo que la gasa hubiera quedado olvidada en la intervención practicada el día 30 de enero de 1996 para la práctica de una cesárea programada en el Hospital Xeral Cíes de Vigo, pues en la hoja quirúrgica muestra un contaje quirúrgico correcto, además de que en una cesárea se realiza normalmente una histerorrafia transversa, con lo cual es un abordaje anterior del útero y no retrouterino, y se suelen colocar compresas delante del útero y parece improbable el olvido en ese acto, a lo que se añade que en una cesárea se suelen usar compresas y no gasas debido a que se llena el campo quirúrgico con abundante sangre y líquido amniótico, lo cual dificulta la localización posterior de las gasas empapadas, siendo un último argumento que la ecografía posterior, de 7 de febrero de 1996, no objetiva presencia de cuerpos extraños. En definitiva, ha de entenderse probado que en la intervención de 2 de abril de 1997 no se observó el protocolo estricto que ayuda a prevenir lo ocurrido en este caso (contestación a la sexta pregunta de la actora), el cual exige el recuento estricto previo, la anotación o comprobación por la instrumentista de que toda gasa usada que se introduzca en el campo intraoperatorio se extraiga antes de completar la intervención o de dar más compresas o gasas para limpiar el campo, y el contaje exhaustivo final por la instrumentista y por la enfermera de campo para que coincidan con el número inicial antes del cierre de la incisión, reflejándose siempre en el espacio ubicado en el registro de enfermería en quirófano.

Dicha prueba pericial judicial ha venido a confirmar la tesis mantenida en el informe, aportado por la actora, de don Carlos Manuel , especialista en cirugía de la Universidad Complutense de Madrid, en cuanto al origen del olvido de la gasa en la tercera intervención quirúrgica, que ha de servir de base para estimar concurrentes los presupuestos de nexo de causalidad y antijuridicidad del daño, exigibles para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

La determinación del daño derivado del olvido de la gasa en el interior de la cavidad abdominal de la recurrente durante más de año y medio ha constituido uno de los extremos que mayor controversia ha suscitado en este litigio, pero de entre las opiniones de especialistas que se han emitido las que merecen a la Sala mayor fiabilidad, por la imparcialidad del facultativo y lo fundamentado de su dictamen, son las que han sido concretadas por el perito judicial señor Jon sobre todo al responder a la primera aclaración al dictamen pericial que le ha solicitado la aseguradora, pues en la respuesta primera ha especificado que la sintomatología derivada del cuerpo extraño puede ser la consecuencia de una inflamación crónica responsable de febrícula, leucocitosis, cansancio, elevación de velocidad de sedimentación, dolor abdominal, aunque en esta paciente se han ido descubriendo otra serie de patologías que también dan estas manifestaciones, por lo que la reacción de cuerpo extraño contribuyó a la pluralidad de síntomas que presenta esta paciente; otra consecuencia es la presencia de un síndrome adherencial, pues las manifestaciones de adherencias se agravan cuando el estímulo inflamatorio es recidivante o se perpetúa, explicando también parte de la pluralidad de síntomas de esta paciente; por último, la influencia negativa que puede tener el sufrir una cuarta intervención por tener albergado un cuerpo extraño en una paciente que ya está sufriendo un síndrome ansioso depresivo. Respecto a la incidencia psíquica, las patologías de este tipo consisten en un cuadro de depresión reactiva y ansiedad que parecen empezar en abril de 2000, cuando es remitida al Servicio de psiquiatría por el neumólogo. Fuera de los efectos anteriormente reseñados no cabe achacar a la gasa alojada en el abdomen y posterior retirada la invalidez permanente absoluta judicialmente declarada, pues el examen de las sentencias del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo y Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia revelan que son otras las dolencias que han provocado dicha declaración.

SEXTO.- A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en base al artículo 141 de la Ley 30/1992 se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión de seguros privados. Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor no ha de tener carácter vinculante (sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000 ), en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo.

Para la fijación de la cuantía indemnizatoria la actora se fija en los períodos de hospitalización y baja, así como en la invalidez permanente absoluta, y, como secuelas, trastorno ansioso-depresivo , sometimiento a una intervención quirúrgica para la extracción del gasoma, perjuicio estético, síndrome adherencial e inflamación crónica. Sin embargo, resulta claro que ni puede computarse todo el período de hospitalización y baja, ni la causa de la invalidez permanente absoluta tiene su origen en la gasa olvidada en el interior de la cavidad abdominal, pues ya vimos anteriormente que, a lo sumo, ha sido factor coadyuvante de otras patologías y alguna secuela, pero no puede considerarse una y otras daño directamente derivado de aquella infracción de la "lex artis"; ni siquiera el trastorno ansioso-depresivo se debe exclusivamente a aquel hecho ahora enjuiciado, pues varios años antes había sido atendida psiquiátricamente la demandante y también lo fue después y no sólo en conexión al cuerpo extraño en su interior; en definitiva, lo único que sí puede achacarse exclusivamente al olvido de la gasa es la cuarta intervención quirúrgica dirigida a su extracción. Por tanto, concurriendo un daño físico (la sumisión a una nueva operación quirúrgica, con el riesgo consiguiente, a la que no tuvo por qué someterse la reclamante de haber actuado la Administración sanitaria correctamente) y moral (el padecimiento experimentado como consecuencia de esa operación, con los trastornos consiguientes), y debiendo tener en cuenta asimismo la contribución al resto de las secuelas de la presencia de la gasa en el abdomen, la Sala considera que procede conceder a la reclamante una indemnización total de 40.000 euros, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

No cabe extender la condena a la aseguradora, debido a que en el suplico de la demanda no se solicitaba, de modo que, en aras de un elemental principio de congruencia, no se incluirá la misma en la parte dispositiva de la presente.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SÈPTIMO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Pilar contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, por parte de la Consellería de Sanidad, de la reclamación de la indemnización de 200.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios derivado de la detección de una gasa en la pelvis tras intervención quirúrgica practicada en 1997 en el Complejo Hospitalario Xeral-Cíes de Vigo, y, en consecuencia, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone a dicho recurrentes la suma de CUARENTA MIL EUROS (40.000 EUROS), como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, treinta de Enero de dos mil ocho.