Sentencia Administrativo Nº 45/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 311/2014 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00045/2016

SENTÈNCIAnúm. 45

Il·lès. Srs.

PRESIDENT:

Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRATS:

Pablo Delfont Maza.

Carmen Frigola Castillón.

Palma, a 2 de febrer de 2016

VISTES per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears les actuacions número 311/2014 dimanants del recurs contenciós administratiu seguit entre parts, d'una, com a demandant, la Federació d'Associacions de veïns de Palma, representada pel procurador dels Tribunals Sr. Perelló Alorda i assistida pel lletrat Sr. Gomila Mercadal, i, d'altra, com a Administració demandada, l'Ajuntament de Palma, representada i assistida pel seu advocat.

L'objecte del recurs és l'Ordenança municipal per Fomentar i Garantir la convivència cívica a la ciutat de Palma, aprovada el 12 de maig de 2014 i publicada que fou en el BOIB del dia 20 següent.

La quantia es fixà en indeterminada.

El procediment s'ha seguit pels tràmits de la Llei Jurisdiccional de 1998.

L'Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila, President de la Sala, en qualitat de magistrat ponent, expressa el parer del Tribunal.

Antecedentes

1r.- Interposat el recurs en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional se li donà el tràmit processal adequat, ordenant-se reclamar l'expedient administratiu.

2n.- Rebut l'expedient administratiu es posà de manifest a Secretaria a la part recurrent perquè formalitzés la demanda. La demanda fou deduïda dins el termini legal, al·legant-se els fets i fonaments de dret que s'estimaren necessaris en ordre a les seves pretensions i suplicant a la Sala que es dictés sentència estimatòria del recurs per ser contraris a l'ordenament jurídic els actes administratius impugnats.

3r.- Donat trasllat de l'escrit de demanda a la representació de l'Administració demandada perquè la contestés, així ho va fer en temps i forma, oposant-se a ella i suplicant que es dictés sentència confirmatòria dels actes administratius recorreguts. Va assenyalar que s'havia produït una carència sobrevinguda de l'objecte del litigi.

4r.- Per provisió es declarà conclosa la discussió escrita, ordenant-se portar les actuacions a la vista, amb citació de les parts per a sentència, acordant que aquestes formularan les conclusions per escrit; la qual cosa així varen fer, i s'assenyalà a continuació, per a la votació i decisió, el dia 12 de maig de 2015. Per raons de distribució de treball es va produir un nou assenyalament, més en concret pel dia 27 d'octubre de 2015.

El Tribunal va acordar, en la contemplació d'una possible causa de nul·litat de ple dret no invocada per les parts, donar trasllat per un termini comú de 5 dies. Fetes les al·legacions oportunes es va assenyalar votació pel dia 2 de febrer de 2016.

Fundamentos

PRIMER .- Hem assenyalat a l'encapçalament, que la revisió jurisdiccional ho era de l'Ordenança municipal per Fomentar i Garantir la convivència cívica a la ciutat de Palma, aprovada el 12 de maig de 2014 i publicada que fou en el BOIB del dia 20 següent.

La part actora, a la pètita de la demanda, interessa en primer lloc la declaració de nul·litat de ple dret de la referida per incidir en una falta de competència material o territorial o bé, conjunta o alternativament, en la infracció, total i absoluta, del procediment legalment establert o, en darrer extrem, i ja com a petició subsidiària, l'anul·lació dels articles 1, 2.2, 3, 4, 8.1 i 2, 9, 10, 13, 14, 15.1, 2 i 4, 16, 19.2, 20, 21, 36, 37, 38, 39, 41, 42.2, 3, 4, 7 i 8, 44, 45, 46, 47, 48, 55.4, 56, 57, 58, 60.3, 62.2, 85.1 i 2, 89, 90, 91, 92.4, 94.4 i 95.

SEGON .- A l'Exposició de Motius de la referida Ordenança municipal s'assenyala el següent:

'L'objectiu principal d'aquesta Ordenança és el de preservar l'espai públic com un lloc de convivència i civisme, en el qual tots puguem viure en llibertat, però amb ple respecte a la dignitat i als drets de les altres persones.

L'Ordenança pretén ser una eina eficaç per a fer front a noves situacions i circumstàncies que poden afectar el manteniment de l'espai públic i la convivència ciutadana. D'una banda, cerca el reconeixement del dret de tots ciutadans a comportar-se lliurement als espais públics i a ser respectats en la seva llibertat, però, de l'altra, també atén la necessitat que tots assumim determinats deures de convivència i de respecte a la llibertat, la dignitat i els drets reconeguts als altres.

Tot això sent conscients que per a l'assoliment d'aquests objectius no n'hi ha prou amb l'exercici, per part de l'autoritat municipal, de la potestat sancionadora, que en ocasions també és necessària, sinó que a més cal que l'Ajuntament dugui a terme les corresponents activitats de foment i de prestació social necessàries per a promoure els valors de convivència, civisme i respecte.

L'Ordenança també vol fixar el canal que permeti una adequada i necessària coordinació de les diferents administracions (estatal, autonòmica i local), totes garants dels drets i les llibertats dels ciutadans que conformen la nostra societat.

Aquesta Ordenança ve a concretar el règim previst a l'Ordenança d'ocupació de la via pública i n'és complementària en aquelles situacions derivades de l'ocupació de la via pública que puguin afectar la convivència i el civisme.

El mateix caràcter complementari té en relació amb l'Ordenança reguladora de l'ús cívic dels espais públics que es va aprovar el 19 de març de 2011; l'Ordenança reguladora de la mobilitat dels ciclistes, aprovada el 12 d'abril de 2012; l'Ordenança de neteja i residus sòlids urbans, aprovada el 3 de juny de 2004, i l'Ordenança de publicitat dinàmica, aprovada el 25 d'octubre de 2003.

El fonament jurídic d'aquesta nova Ordenança es troba, en primer lloc, en l'autonomia municipal encunyada per la Constitució espanyola en el seu article 137 i per la Carta europea d'autonomia local en relació amb les col·lectivitats que preveuen els articles 140 i 141 de la Constitució .

Posteriorment, els articles 139 a 141 de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local , introduï ts per la Llei 57/2003, de 16 de desembre , recullen també, expressament, un títol competencial en virtut del qual s'estableix la possibilitat que els ajuntaments, per a l'adequada ordenació de les relacions socials de convivència d'interès local i de l'ús dels seus serveis, equipaments, infrastructures, instal·lacions i espais públics, si no hi ha normativa sectorial específica puguin establir els tipus d'infraccions i imposar sancions per l'incompliment de deures, prohibicions o limitacions.

Igualment, cal assenyalar que la Sentència del Tribunal Suprem de 29/09/2003 va establir unes bases doctrinals i Igualment, cal assenyalar que la Sentència del Tribunal Suprem de 29/09/2003 va establir unes bases doctrinals i un criteri general tipificador d'infraccions i sancions pels ajuntaments en exercici de competències pròpies de caràcter 'nuclear', respectant els principis de proporcionalitat i audiència de l'interessat, així com ponderant la gravetat de l'il·lícit.

En tot cas, les previsions anteriors configuren una cobertura legal suficient per a complir la reserva legal del mandat de tipificació i donar resposta completa a l' article 25.1 de la nostra Constitució '.

Feta la citada introducció cal a dir, a continuació, que el fonament principal de la demanda, com hem ja avançat, és la de la falta de competència material o territorial. Ens diu la part actora, i la cita és textual:

'lo cual - como se verá - dará pie a la interposición no sólo de actuaciones cruzadas sino de normativas entrecruzadas, en el análisis de las cuales observaremos no solamente que habrá Invasión de Competencias, en perjuicio de la Reserva y/o Primacía de Ley, sino francos absurdos de doble penalización, siendo lo descollante que la penalización de la ORDENANZA sea - como lo es en casos ciertos - de gravamen superior al reproche penal que los mismos hechos podrán desencadenar en el marco del Código Penal ordinario y leyes adjetivas'.

Mancança o falta de competència que també adverteix al 8è paràgraf de l'Exposició de Motius que hem transcrit, és a dir i ho reiterem, el que preveu que:

'Posteriorment, els articles 139 a 141 de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local , introduï ts per la Llei 57/2003, de 16 de desembre , recullen també, expressament, un títol competencial en virtut del qual s'estableix la possibilitat que els ajuntaments, per a l'adequada ordenació de les relacions socials de convivència d'interès local i de l'ús dels seus serveis, equipaments, infrastructures, instal·lacions i espais públics, si no hi ha normativa sectorial específica puguin establir els tipus d'infraccions i imposar sancions per l'incompliment de deures, prohibicions o limitacions'.

En qualsevol cas, tal com ens diu expressament, el seu sosté és el següent:

'La impugnación se planteará en cuatro órdenes de consideraciones:

1.a)- Ausencia de competencia territorial, funcional y objetiva de una Corporación Municipal. Especial Incumplimiento de las exigencias de la nueva Ley 27/2013, al ser ejercitadas 'nuevas competencias', inexistentes por Ordenanza del mismo grado que precediera en el tiempo, y por ello abordar 'resultados o productos de nueva planta' sin dar cumplimiento a la exigencia de incorporar 'Informes Previos' y vinculantes de la Administración competente que acrediten la inexistencia de duplìcidades

1.b) Antinomias.- Reserva de Ley Orgánica u ordinaria. Primacía de ley. Incompatibilidad con legislación del Estado en materia de SEGURIDAD, ORDEN PÚBLICO Y FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD.

2. En íntima conexión con el bagaje anterior (1): Intromisión de la Ordenanza en el contenido INATACABLE de los Derechos Fundamentales del Título Primero, Capítulo II, Sección Primera de la Constitución. Denegación directa o indirecta de los derechos de los ciudadanos de la sección Segunda del mismo capítulo. Desconocimiento palmario de los principios rectores de la política Social y económica del Capítulo III.

3. Infracción de normas del Procedimiento Administrativo Común. Nulidad del artículo 62 L. 30/1992 o Anulabilidad del artículo 63.

4. En último caso: Desproporciones maniestas entre los principios, técnicas y resultados previsibles de la prevención general y particular, en materia penal, y de las prevenciones particulares, de materia administrativa, que pretende introducir la ORDENANZA'.

A tot això, la demandada, l'Ajuntament de Palma, manté, com a qüestió preliminar, ratificada després en el seu escrit de conclusions, que hi ha una carència sobrevinguda de l'objecte del procediment en tant amb posterioritat a la interposició de la demanda, i a l'empara de la competència pròpia de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, es va dictar el Decret Llei 2/14, de 21 de novembre, de mesures urgents per aplicar a les Illes Balears, la Llei 27/2013, de 27 de desembre. Decret del qual la part transcriu els articles 1 i 2 referits a les competències pròpies de les entitats locals i a la delegació de competències de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears a les entitats locals de les Illes Balears.

Veiem el seu contingut:

Article 1:

'1. Són competències pròpies de les entitats locals de les Illes Balears les que els atribueixen com a tals les lleis estatals i autonòmiques.

2. Les entitats locals de les Illes Balears seguiran exercint les competències que els atribueixen les lleis de la Comunitat Autònoma anteriors a l'entrada en vigor de la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l'Administració local, de conformitat amb el que disposa la norma d'atribució, en règim d'autonomia i sota la seva pròpia responsabilitat, de conformitat amb el que estableix l' article 7.2 de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local . Tot això sens perjudici del que disposa aquest Decret llei.

3. Les lleis que dicti la Comunitat Autònoma i que atribueixin competències pròpies als municipis o als consells insulars n'han d'ajustar el contingut i el procediment d'elaboració al que disposen els articles 25 i 36 de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local .'

Article 2:

'1. La Comunitat Autònoma de les Illes Balears pot delegar en els ens locals l'exercici de competències que, per la seva naturalesa o característiques, no requereixin l'exercici directe per part del Govern de les Illes Balears i no comportin l'exercici de potestats de planificació o coordinació que excedeixin l'àmbit territorial de l'entitat a què es delegui.

2. Les entitats locals de les Illes Balears exerciran les competències delegades per la Comunitat Autònoma de les Illes Balears que tenien atribuïdes en el moment d'entrar en vigor la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l'Administració local, en els termes que es fixin en la delegació.'

TERCER .- La carència sobrevinguda d'objecte que la part demandada col·loca al voltant dels articles 1 i 2 ha de ser matisada, tan sols sia pel contingut de l'article 3 del dit Decret Llei. Article 3 que s'encapçala amb la llegenda, 'Exercici de les competències de les entitats locals distintes de les pròpies o de les atribuïdes per delegació' i que disposa:

'1. Les entitats locals poden exercir competències distintes de les pròpies i de les atribuïdes per delegació només quan no es posi en risc la sostenibilitat financera del conjunt de la hisenda municipal i no s'incorri en un supòsit d'execució simultània del mateix servei públic amb una altra administració pública.

2. Perquè l'entitat local pugui exercir competències distintes de les pròpies o de les atribuïdes per delegació ha d'obtenir els informes següents:

a) L'informe sobre la inexistència de duplicitats o d'execució simultània del mateix servei públic amb una altra administració, que l'ha d'emetre l'administració competent, autonòmica o insular, segons la matèria.

b) L'informe sobre la sostenibilitat financera de les noves competències, que l'ha d'emetre l'Administració que tingui atribuïda la tutela financera de les entitats locals.

Aquests informes tenen caràcter preceptiu i vinculant, per la qual cosa l'entitat local no podrà exercir la competència si no els obté o si són desfavorables.

3. Les entitats locals hauran de sol·licitar els informes que es preveuen en l'apartat anterior amb caràcter previ a l'inici de l'exercici de competències distintes de les pròpies o de les atribuïdes per delegació, així com en els supòsits de modificació substancial de les activitats o serveis que duguin a terme o prestin, emmarcats en l'exercici d'aquestes competències, i que puguin provocar l'existència de duplicitats de la prestació o afectar la sostenibilitat financera del conjunt de la hisenda local.

4. No és necessari sol·licitar els informes esmentats en el cas que l'entitat local exerceixi les competències abans de l'entrada en vigor de la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de conformitat amb la normativa vigent estatal o autonòmica. En aquest cas, es podran seguir prestant els serveis o desenvolupant les activitats sempre que, d'acord amb una valoració prèvia de la mateixa entitat local, no s'incorri en supòsits d'execució simultània del mateix servei públic i disposi d'un finançament suficient.'

En qualsevol cas, i com a continuació dels matisos als quals ens referim, cal preguntar-se que pretén la direcció lletrada de l'Ajuntament de Palma amb el seu discurs, pot ésser que interessa que no disposava de competència conforme al nou Decret Llei 2/2014. Si ho interpretem així és evident que es reforça la tesi de la part recurrent. La nul·litat de l'Ordenança municipal impugnada i la conseqüent estimació del contenciós ja no necessitaria de cap tipus d'additament més.

O també, és possible la seva comprensió en la resposta de l'Administració, que ens trobaríem amb una satisfacció processal indirecta per la via de la retirada o revocació de motu propi, com afirma la representació de la part actora, de l'al·ludida i impugnada Ordenança.

Sia com sia, l' article 3 que hem transcrit és totalment coherent amb la innovació normativa representada per la Llei 27/2013, de 27 de desembre . Hem de veure, en concret aquí, el contingut de les seves Disposicions Addicionals 3era.1 i 9ena.1; la primera:

'Las disposiciones de esta Ley son de aplicación a todas las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de sus competencias exclusivas en materia de régimen local asumidas en sus Estatutos de Autonomía, en el marco de la normativa básica estatal y con estricta sujeción a los principios de estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera y racionalización de las estructuras administrativas'

La segona:

Los convenios, acuerdos y demás instrumentos de cooperación ya suscritos, en el momento de la entrada en vigor de esta Ley, por el Estado y las Comunidades Autónomas con toda clase de Entidades Locales, que lleven aparejada cualquier tipo de financiación destinada a sufragar el ejercicio por parte de éstas últimas de competencias delegadas o competencias distintas a las enumeradas en los artículos 25 y 27 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , deberán adaptarse a lo previsto en esta Ley a 31 de diciembre de 2014. Transcurrido este plazo sin haberse adaptado quedarán sin efecto'.

La qual cosa enllacem amb la Disposició derogatòria, en tant en quant afirma:

'A la entrada en vigor de esta Ley quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a o contradigan lo en ella establecido. En particular, quedan derogadas la disposición adicional segunda y la disposición transitoria séptima de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público '.

De tot el que hem anat dient resulta clar ja que la Corporació municipal demandada no disposava de competència territorial, funcional i objectiva per redactar l'Ordenança - havia desaparegut per aplicació de la referida Llei de 2013 la competència que emanava de l' article 25.2.a) de la Llei 7/1985, de Bases del Regim Local -, la qual cosa incideix de forma plena en el que es preveu a l' article 62.2 de la Llei 30/1992 , de 30 de novembre, que no en el 62.1.b) com ens deia inicialment la part actora, si més no, però, implícitament, en l'argumentació de la demanda es pogués entendre que ho feia. Per tant, és procedent la declaració de nul·litat de l'Ordenança impugnada.

Arribats a la referida afirmació, no cal l'anàlisi d'altres arguments impugnadors plantejats a la demanda, entre els quals hi ha la cita de la sentència del Tribunal Suprem de 29 de setembre de 2003 , que es considera, per la part actora, canònica, donada la mutació lege conditaper la substantiva reforma de la abans citada Llei de Bases de Regim Local.

En conseqüència, l'estimació del contenciós és el seu resultat.

QUART .- S'estimen mèrits per a una expressa imposició de costes processals a la part demandada de conformitat amb l' article 139 de la Llei Jurisdiccional .

VIST els articles esmentats i d'altres disposicions de caràcter general

Fallo

PRIMER .- ESTIMARel present recurs contenciós administratiu.

SEGON .- DECLARARNUL·LAl'Ordenança municipal per fomentar i garantir la convivència cívica a la ciutat de Palma, aprovada per l'Ajuntament de Palma el dia12 de maig de 2014.

TERCER .- Es fa una expressa imposició de costes processals a la part demandada.

Contra la present no hi cap recurs ordinari

Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l'anterior sentència pel Magistrat d'aquesta Sala Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila ponent a aquest tràmit d'Audiència Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.