Sentencia Administrativo Nº 45/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 767/2014 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 767/2014

SENTENCIA NUMERO 45/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a tres de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 99/2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 76/2012, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra: (1) el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Getxo 1258/2012, de 20 de marzo, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto 2903/2011, de 29 de noviembre, por el que se impuso una multa coercitiva de 8.910,72 € por incumplimiento de una orden de demolición de las obras de construcción de una terraza; y (2) El Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Getxo 1263/2012, de 21 de marzo, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto 2901/2011, de 5 de diciembre, por el que se impuso una multa coercitiva de 1.062 € por incumplimiento del deber de demolición de las obras de ampliación de una pequeña edificación adosada con uso de cocina industrial y almacén.

Son parte:

- APELANTE: EUSKAR HOTELES 2000 S.L., representada por el Procurador D. PEDRO MARÍA SANTÍN DÍEZ y dirigido por el Letrado D. JOSÉ PASTOR RUIZ.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE GETXO, representado por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por la Letrada Sra. ABERASTURI IBARRA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por EUSKAR HOTELES 2000 S.L. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada, incluida la imposición de costas a la apelante, y se estime el recurso contencioso administrativo en su día formulado y pretensiones contenidas en la demanda.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el AYUNTAMIENTO DE GETXO se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia confirmando la apelada y se condene en costas a la parte apelante.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, se interesó la práctica de prueba, que fue denegada en base a los razonamientos que obran en el Auto de fecha 27 de enero de 2015, quedando los autos pendientes de señalamiento para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de febrero de 2016, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 81.1.a), se dio traslado a las partes por diez días a fin de ser oídas acerca de la inadmisibilidad del recurso por razón de su cuantía, realizando las alegaciones que consideraron oportunas.

QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento del recurso

Se interpone el presente recurso de apelación número 767/2014 contra la sentencia número 99/2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 76/2012, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra: (1) el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Getxo 1258/2012, de 20 de marzo, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto 2903/2011, de 29 de noviembre, por el que se impuso una multa coercitiva de 8.910,72 € por incumplimiento de una orden de demolición de las obras de construcción de una terraza; y (2) El Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Getxo 1263/2012, de 21 de marzo, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto 2901/2011, de 5 de diciembre, por el que se impuso una multa coercitiva de 1.062 € por incumplimiento del deber de demolición de las obras de ampliación de una pequeña edificación adosada con uso de cocina industrial y almacén.

El Decreto de Alcaldía 1258/2012, de 20 de marzo, desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 2903/2011, de 29 de noviembre, por el que se impuso a la mercantil recurrente una multa coercitiva de 8.910,72 € por incumplimiento de la orden de demolición de las obras de construcción de una terraza de estructura metálica y cerramiento de cristal acordada por el Decreto 2530/2010, de 7 de mayo, confirmado en reposición por el Decreto 4441/2010, de 23 de septiembre, de carácter firme.

El Decreto 1263/2012, de 21 de marzo, desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 2901/2011, de 5 de diciembre, por el que se impuso una multa coercitiva de 1.062 € por incumplimiento del deber de demolición de las obras de ampliación de una pequeña edificación adosada con uso de cocina industrial y almacén, que había sido acordada por el Decreto 6445/2010, de 16 de diciembre, de carácter firme.

Contra ambas resoluciones interpuso la mercantil interesada recurso jurisdiccional, alegando en esencia la disconformidad a derecho del decreto 1258/2000 2012, de 20 de marzo, por la razón de que las obras de construcción de la terraza acristalada venían autorizadas por la Ordenanza reguladora de la instalación de terrazas y por el Decreto de Alcaldía 1449/2011, de 23 de marzo, que estableció el procedimiento administrativo para su instalación y, de otro lado, la disconformidad a derecho del Decreto 1263/2012, de 21 de marzo, por la razón de que había solicitado licencia para la instalación de la cocina en el hotel y no había recaído resolución expresa.

La sentencia apelada desestimó el recurso razonando que ambas resoluciones resuelven expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística incoados con motivo de obras que incumplen las determinaciones del plan general de ordenación urbana, a las que no le resulta de aplicación la Ordenanza de instalación de terrazas y barras en espacios de uso público (BOB de 13 de enero de 2010), razonando además que el Decreto de alcaldía 1449/2011 incurre en causa de nulidad de pleno derecho, razón por la cual el ayuntamiento acordó su revisión de oficio mediante acuerdo plenario de 25 de septiembre de 2013. Considera que las obras de construcción de la terraza suponen un aumento de aprovechamiento de superficie que ya estaba agotada e incumplen la distancia a colindantes y viales. En relación con las obras de construcción de la cocina, razona la sentencia que se trata de una actividad clasificada que necesita licencia de actividad clasificada que no había sido obtenida, y que por venir referida a una edificación en situación de fuera de ordenación, no puede ser obtenida por silencio administrativo.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de otra de conformidad con la demanda, en la que se pretendía 'se declare nulas y sin efecto ni valor alguno las resoluciones recurridas, estimando los recursos de reposición contra ellas interpuestos y resolviendo las solicitudes presentadas por mi representada de conformidad con los criterios fijados por la Resolución de la Alcaldía número 1449, de 23/02/2011.'

Sostiene en primer lugar la legalidad de la modificación del uso en la edificación preexistente para la instalación de la cocina, alegando que el espacio en el que se habilitó la cocina se encuentra en un anexo preexistente al edificio principal al destinado a instalaciones, lavandería y vestuarios, tal como lo acredita el informe del Arquitecto señor Ezequias aportado a su instancia y que consta a los folios 345 a 354 del expediente administrativo. La habilitación de la cocina no supone ningún tipo de modificación de la edificación preexistente y aumento de la superficie construida, sino simplemente de una modificación de uso, razón por la cual la licencia ha de ser concedida de conformidad con la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo (LSU).

En segundo lugar, defiende la aplicación de la Ordenanza de instalación de terrazas y bares y del Decreto de Alcaldía 1449/2011 que la aclara e interpreta, dado que no regulan un supuesto de materia urbanística ni vulnera el principio de jerarquía normativa del planeamiento.

El Ayuntamiento de Getxo se opuso al recurso alegando que reitera las alegaciones efectuadas en la instancia, sin efectuar una crítica de la sentencia apelada, lo que por sí mismo debe determinar la desestimación del recurso.

Ello no obstante considera que la sentencia realiza una correcta aplicación del principio de jerarquía normativa, al razonar que un decreto de alcaldía y una ordenanza no pueden modificar el planeamiento urbanístico que determina la nulidad de las obras, máxime teniendo en cuenta que el decreto de alcaldía fue declarado nulo. Insiste en que nos encontramos ante sendas construcciones realizadas en un espacio de titularidad privada uso privado sin licencia de obras municipal y que incumplen las normas del PGOU, frente a las cuales se tramitó el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística previsto por los artículos 219 y siguientes LSU.

SEGUNDO:Inadmisibilidad del recurso por insuficiencia de la cuantía de las multas coercitivas impuestas por los actos recurridos.

Procede declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto por el artículo 81.1. a) LJCA , por ser su cuantía inferior al límite que abre paso a la apelación, toda vez que el Decreto 1258/2012, de 20 de marzo, desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 2903/2011, de 29 de noviembre, que se limitó a la imposición de una multa coercitiva de 8.910,72 €, equivalentes al 10% del presupuesto de demolición de las obras de construcción de la terraza, y a advertir de la ejecución subsidiaria de la mismas y, de otro lado, el Decreto 1263/2012, de 21 de marzo, desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 2901/2011, de 5 de diciembre, que igualmente se limita a la imposición de una multa coercitiva de 1.062 €, equivalentes al 10% del presupuesto de ejecución de la demolición de la ampliación de la pequeña edificación adosada con uso de cocina industrial y almacén.

Ambas resoluciones son actos de ejecución de otros anteriores que devinieron firmes, razón por la cual el valor económico de la pretensión deducida en su impugnación ha de ser establecido en el importe de cada una de las multas coercitivas, que no supera el límite que abre paso a la apelación, límite que ni siquiera supera el importe total del presupuesto de demolición de cada una de las obras.

No es óbice para ello que las partes y el propio Juzgado convinieran que el asunto es de cuantía indeterminada, toda vez que, de acuerdo con una constate doctrina jurisprudencial, se trata de una cuestión de orden público procesal que corresponde apreciar a la Sala.

Alega la apelante en el trámite de alegaciones que en el suplico, además de la anulación de las resoluciones recurridas, solicitaba 'que se resolviera respecto de las solicitudes presentadas de conformidad con los criterios fijados por la Resolución de la Alcaldía de Getxo, notificada a esta parte, número 1449, de 23/03/2011' por lo que considera que es objeto del recurso la adopción de una autorización municipal conforme a los criterios fijados por dicha resolución.

En absoluto cabe admitir dicho planteamiento, toda vez que incurre en una patente y clara desviación procesal, al deducir una pretensión ajena a los actos recurridos, que, tal y como hemos razonado, se limitan a imponer multas coercitivas en ejecución de actos previos firmes y consentidos de restauración de la legalidad urbanística que ordenaron la demolición de lo ilícitamente construido. El debate acerca de la aplicación al caso de la resolución de 23/03/2011 sería, en su caso, pertinente en la impugnación de las resoluciones de restauración de la legalidad urbanística, pero tales resoluciones devinieron firmes, y en su ejecución se dictan los actos aquí recurridos, cuyo interés económico no es otro que el importe de las multas coercitivas.

Procede, en consecuencia, declarar inadmisible el recurso.

TERCERO:A) Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas del presente recurso, pese a su inadmisión, habida cuenta de que fue admitido por el Juzgado y la Sala hubo de plantear la tesis para acordar su inadmisión.

B) Depósito.

Procede asimismo disponer la pérdida del depósito para recurrir de conformidad con lo dispuesto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Inadmitimos el presente recurso de apelación nº 767/2014 interpuesto contra la sentencia número 99/2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 76/2012, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra: (1) el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Getxo 1258/2012, de 20 de marzo, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto 2903/2011, de 29 de noviembre por el que se impuso una multa coercitiva de 8.910,72 € por incumplimiento de una orden de demolición de las obras de construcción de una terraza; y (2) El Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Getxo 1263/2012, de 21 de marzo, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto 2901/2011, de 5 de diciembre, por el que se impuso una multa coercitiva de 1.062 € por incumplimiento del deber de demolición de las obras de ampliación de una pequeña edificación adosada con uso de cocina industrial y almacén.

II.-No imponemos las costas del recurso. Con pérdida del depósito para recurrir.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.