Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00045/2018
En nombre de SM el Rey se dicta la siguiente
SENTENCIA nº 45/18
Palma, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho
Vistos por mi, Don Alejandro González Mariscal de Gante, Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en funciones de sustitución, los autos del Procedimiento Abreviado nº 24/17, promovidos por D. Mateo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Perello Alorda y bajo la dirección letrada de D. Miguel J. Ballester Calvo, frente al Ayuntamiento de Capdepera, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Nicolau Rullán y bajo la dirección letrada de D. Juan Mir Cerdó, contra:
- Inejecución por no haberse procedido al reconocimiento y pago de la Resolución estimatoria de las Reclamaciones Administrativas efectuadas por el recurrente el 18 de julio de 2016 y que se entienden estimadas por silencio.
- Subsidiariamente, en caso de entenderse el silencio desestimatorio, contra la desestimación presunta.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación procesal de la actora se interpuso demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes conforme obran en el procedimiento, terminó solicitando que se dicte Sentencia por la que se declare:
PRINCIPALMENTE
A).-Contraria a Derecho la actuación municipal de no atender el requerimiento de pago ex artículo 29.2 LJ respecto de la Resolución presunta estimatoria respecto de las Reclamaciones Administrativas.
B).-Obligando a la Administración a su efectivo pago, todo ello con intereses legales dicte la fecha del requerimiento administrativo.
SUBSIDIARIAMENTE EN CASO DE CONSIDERAR LA EFICACIA DESESTIMATORIA DEL SILENCIO:
Declarar la ilegalidad de las Resoluciones presuntas derogatorias declarando el derecho del recurrente a ser retribuido conforme el contenido de las Reclamaciones Administrativas, tanto en lo referente a la hora extra así como en la retribución del Sábado y Domingo trabajado, y siempre todo ello respecto del periodo: Febrero 2012 a 2 de Mayo de 2016.
C).-Costas
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la administración demandada requiriéndole que remitiese el expediente administrativo y, convocadas las partes al acto de la vista, no compareció la Administración.
TERCERO.-La cuantía del procedimiento se estima inferior a 30.000€.
CUARTO.-En los presentes autos se han observado las prescripciones legales esenciales.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento de la controversia
El objeto del procedimiento lo constituye el silencio ante la reclamación efectuada, siendo pretensión del recurrente que se considere silencio positivo y, por tanto, que se condene a la ejecución de un acto firme o, subsidiariamente, que se declare el derecho reclamado en caso de considerarse el silencio negativo.
El Ayuntamiento de Capdepera no compareció al acto del juicio lo que, conforme el artículo 78.5 LJCA no implica allanamiento a las pretensiones del recurrente, como ya se expuso en el acto de la vista.
Sin perjuicio de ello, la controversia, y la actividad probatoria, se ha limitado a lo expuesto por el recurrente que, en síntesis, argumenta que formuló sendas reclamaciones el 18 de junio de 2016 (las NUM000 y NUM001 ) sobre retribuciones salariales derivadas de su adscripción al Servicio/Unidad Nocturna, percibiendo en concepto de 'nocturnidad' el importe de 500€ mensuales.
Conforme el Pacto Sectorial para los Funcionario de la Policía Local del Ayuntamiento de Capdepera de 2012, publicado en el BOIB de 28/2/2013, el recurrente es acreedor de dos retribuciones complementarias relativas a las horas extraordinarias y al trabajo en fines de semana.
Sin embargo, el Ayuntamiento de Capdepera:
- No ha incluido en el cómputo del valor de hora 'extra' y dentro del concepto 'retribuciones anuales' las retribuciones complementarias por nocturnidad.
- No se le ha retribuido los 35,50€ por cada sábado y 45,50€ por cada Domingo trabajado en el turno de noche.
Otras unidades, como la Unidad de Playas, si perciben dichas cantidades además de la correspondiente a la nocturnidad.
Por el Ayuntamiento de Capdepera se certificó que:
a) Según consta en los archivos del cuadrante anual de servicios, el Sr. Mateo estuvo adscrito a la unidad nocturna desde el 6 de febrero de 2012 al 2 de mayo de 2016.
b) Durante el periodo comprendido entre febrero de 2012 y abril de 2016, realizó un total de 587 horas extraordinarias.
c) El programa excel que se utiliza para el cálculo de las horas extraordinarias que fue entregado al que suscribe por el Interventor del ayuntamiento que había en ese momento, en febrero de 2011, al parecer, no se actualiza automáticamente, por lo que se deduce que al no estar creada la unidad nocturna en esa fecha no se tuvo en cuenta para el cálculo de las mismas los 6000 euros de productividades anuales. Tal circunstancia ya ha sido informada al Ayuntamiento por diversos y múltiples medios, sin que a día de la fecha se haya modificada
d) Entre Febrero de 2012 y Abril de 2016 el Sr. Mateo realizó un total de 83 sábados y 81 domingos.
e) Solo se abonaron los sábados y domingos a la unidad nocturna, entre febrero y junio del año 2012, posteriormente se dejaron de pagar tanto los días trabajados en turno de noche, como los sábados y domingos, al haber alcanzado dicha unidad un acuerdo con el ayuntamiento para el abono de una productividad de 500 euros mensuales a los policías y 700 al subinspector responsable de dicha unidad. Hacer constar que en Enero de 2017 por orden del Sr. Alcalde se empezó de nuevo a abonar los sábados y domingos a dicha unidad, además de los 500 euros de productividad mensual.
Los agentes de la unidad de playas desde su inicio vienen cobrando los Sábados y Domingos.
SEGUNDO.- Regulación aplicable
El artículo 43 de la Ley 30/1992 dispone que:
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.
Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.
Conforme el artículo 25 de la LJCA , se prevé la interposición de recurso frente a la inactividad de la Administración, respecto de la que el artículo 29 del mismo cuerpo legal recoge que:
Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, añadiendo quecuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78.
La jurisprudencia ha sentado reiterada doctrina relacionada con la inactividad de la Administración. Así, conforme la recoge el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia 630/2010 de 8 Oct. 2010, Rec. 151/2010 :
Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso Contencioso-Administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso Contencioso- Administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración.
Por otro lado, el Pacto Sectorial para los Funcionario de la Policía Local del Ayuntamiento de Capdepera de 2012, publicado en el BOIB de 28/2/2013 dispone en sus artículos 13 y 14 que:
ARTÍCULO 13.FINES DE SEMANA, FESTIVOS Y SERVICIOS NOCTURNOS
A diferencia de otros funcionarios, la Policía Local debe prestar servicios los sábados, domingos y festivos, por lo que los turnos serán rotativos y equilibrados, y se retribuirán de manera objetiva en los días que realmente se trabajen, por lo que única y exclusivamente se satisfarán a quien haya realizado el servicio completo efectivo, por ser excepcional.
A).- Sistema de Control: Dentro de la relación de servicios mensuales, el encargado del cuadrante los indicará de forma separada con la denominación correspondiente (fines de semana-festivos) y se relacionarán todos los días efectivamente trabajados por el guardia, dando traslado al Departamento de Recursos Humanos para su retribución e la nómina del mes siguiente.
B).-En cuanto a las fiestas nacionales, locales, etc., y para los funcionarios que no puedan disfrutar del día señalado por necesidad de servicio efectivo, además de su retribución habitual se le abonarán las siguientes cantidades:
¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?) Por cada sábado trabajado
Policía ........................................ 35,50 €
Oficial......................................... 41,50 €
Subinspector................................ 46,00 €
¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?) por cada domingo trabajado
Policía ....................................... 40,50 €
Oficial........................................ 46,00 €
Subinspector.............................. 51,50 €
Calendario laboral y jornada diaria: efectos de publicación tardía, derechos, formularios, ejemplo de cálculo y más.) El personal funcionario al que va dirigido el presente, disfrutará de los días festivos que se establezcan conforme a la normativa vigente, tanto a nivel estatal como de la comunidad, así como los festivos de ámbito local.
Por cada festivo trabajador (de servicio completo)
Policía .................................... 135,00 €
Oficial .................................... 145,00 €
Subinspector ............................155,00 €
Para tener derecho a dichas percepciones, deberá realizarse un mínimo de seis horas de servicio de las ocho correspondientes
Se considerarán como festivos a todos los efectos los días 24 y 31 Diciembre
En caso de que el festivo que realmente se trabaje correspondiera al día de descanso habitual, el agente podrá compensarlo con otro día de descanso.
Análisis de la última modificación de la LSC para mejora del Gobierno Corporativo sobre la Junta de Accionistas).- En Capdepera, al tratarse de un municipio con diversidad de zonas turísticas, es de interés público reforzar la presencia policial en el horario nocturno, creándose a tal efecto una unidad en tal sentido. Se acuerda que los agentes de dicha unidad, y que realicen efectivamente este trabajo, además de su retribución habitual percibirán un plus de unidad nocturna de forma mensual por los siguientes importes:
Policía .................................... 500,00 €
Oficial .................................... 600,00 €
Subinspector ........................... 700,00 €
Este plus estará excluido de las pagas extraordinarias y sólo se percibirá mientras se permanezca en esta unidad.
Se acuerda que como norma general los adscritos a esta unidad en caso de IT (Incapacidad Temporal) por motivos derivados del normal cumplimiento de su servicio no verán mermada la cuantía de dicho plus, salvo en los casos en que la IT sea debida a causas no relacionadas con el mismo o producidas fuera de la normal jornada laboral. En caso de duda resolverá la mesa paritaria.
ARTÍCULO 14ª.-SERVICIOS EXTRAORDINARIOS
Se consideran horas de servicios extraordinarios aquellas que por imperiosa necesidad deban efectuarse fuera de la jornada normal de trabajo.
Como regla general, se tenderá a la supresión de las horas de servicio de carácter extraordinario
Cuando por necesidad urgente o imprevisible se realicen tales horas de servicios extraordinarios, el cálculo para el pago de las mismas se realizará conforme a la siguiente fórmula:
Hora extraordinaria=retribuciones anuales dividido por el número de horas de la jornada anual.
A la cantidad resultante de la operación anterior se le añadirá el 100% si se trata de una hora extraordinaria de carácter ordinario
En caso de hora extraordinaria nocturna, el importe a añadir será del 125% sobre la hora ordinaria.
Si se trata de una hora extraordinaria en día festivo, se practicará un incremento del 150% sobre el valor de hora ordinaria.
Si se trata de una hora ordinaria nocturna y festiva, el incremento del 175% sobre el valor de la hora extraordinaria.
Asimismo, se excluyen del cálculo anterior, de forma expresa, los servicios extraordinarios realizados durante cualquier festivo o evento que sea objeto de gratificación especial, previamente acordado entre las partes.
Las compensaciones por horas de servicios extraordinarios podrán efectuarse en tiempo de la jornada laboral. En este sentido se pacta que las primeras 80 horas será el funcionario quien elija la forma de compensación y a partir de aquí corresponderá al Ayuntamiento la facultad de elección sobre la compensación, informando el funcionario antes de que las realice del referido modo de compensación, siendo el funcionario quien decida como las va a realizar.
Se establecen tres categorías de horas de servicio extraordinario:
A).-Diurnas
B).-Festivas, no laborables y nocturnas
C.-Nocturnas y festivas, o nocturnas y no laborables
En consecuencia, si se compensan las horas extras en tiempo, las de categoría A serán compensadas una hora a razón de dos horas compensatorias. Las de categoría B, una hora a dos horas y media compensatorias. Y las de categoría C, una hora a tres compensatorias.
TERCERO.- Resolución de la controversia
La primera cuestión que se suscita es si el silencio es estimatorio o desestimatorio.
Conforme el artículo 43 de la Ley 30/1992 , aplicable a fecha de los hechos y transcrito anteriormente, tratándose de un procedimiento iniciado a instancia del recurrente en la vía administrativa, pues reclamaba el reconocimiento de las cantidades anteriormente expuestas, por lo que el silencio será estimatorio salvo:
-en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución .
-aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público.
-así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones.
El presente procedimiento no se encuentra en ninguno de los supuestos anteriores, por lo que debe entenderse que, frente a la reclamación administrativa realizada para el abono solicitado (folios 1 a 3 del Expediente) el 18 de julio de 2016, no habiéndose producido resolución alguna ni habiéndose indicado, sea en el Expediente o en el acto de la vista por incomparecencia injustificada, ningún motivo para interpretarlo de otra manera, el silencio es positivo y, por tanto, se le estimó la reclamación al recurrente.
Atendida dicha estimación, sólo procede pronunciarse sobre la inactividad de la Administración, reiterada en el presente expediente, limitado a la mera reclamación inicial, por duplicado, y a los trámites para la personación en el presente procedimiento, a pesar de su definitiva incomparecencia en el mismo.
Conforme la documental aportada, el 18 de julio de 2016 se realizan ambas solicitudes sin obtener respuesta y el 25 de noviembre de 2016, entendiendo transcurridos los plazos para el silencio positivo ( artículo 42 Ley 30/1992 ), y transcurrido el que prevé el artículo 29.2 LJCA , reclama el cumplimiento de lo inicialmente solicitado sin que se lleve a efecto.
Tratándose de un acto de la Administración que otorga una prestación concreta a favor del recurrente, y no desvirtuándose ninguna de las cuestiones anteriores, procede la estimación de la demanda en su pretensión principal.
CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA procede imponer las costas al Ayuntamiento de Capdepera.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimo la demanda interpuesta por D. Mateo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Perello Alorda y bajo la dirección letrada de D. Miguel J. Ballester Calvo, frente al Ayuntamiento de Capdepera, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Nicolau Rullán y bajo la dirección letrada de D. Juan Mir Cerdó, contra la inejecución por no haberse procedido al reconocimiento y pago de la Resolución estimatoria de las Reclamaciones Administrativas efectuadas por el recurrente el 18 de julio de 2016 y que se entienden estimadas por silencio:
a) Declarando contraria a Derecho la actuación municipal de no atender el requerimiento de pago ex artículo 29.2 LJ respecto de la Resolución presunta estimatoria respecto de las Reclamaciones Administrativas.
b) Condenando a la Administración a su efectivo pago, todo ello con intereses legales desde la fecha del requerimiento administrativo.
Cont ra esta Sentencia no cabe recurso alguno.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
