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Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 45/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 607/2020 de 28 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: SANTIAGO ANTUÑA, PALOMA
Nº de sentencia: 45/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100084
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:1210
Núm. Roj: STSJ M 1210:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010280
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En Madrid a 28 de enero de 2021.
Ha sido parte apelada la
Antecedentes
Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 3 de marzo de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Madrid, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 12/20, por el que se denegó la medida cautelar interesada consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid, de fecha 26 de junio de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 10 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
El Auto apelado denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente, recogiéndose las razones denegatorias de la medida solicitada en los siguientes términos:
La actor ha sido sancionado con la expulsión por aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000, por haber sido condenado penalmente como autor de dos delitos de robo con violencia y utilización de instrumento peligroso, a la pena de tres años de prisión, para cada uno de ellos, así como un delito de lesiones a la pena de dos años de prisión; todas ellas por sentencia de 2 de septiembre de 2011, del Juzgado delo Penal nº 1 de los de Madrid.
Por aplicación del artículo 57.2 de la LOEX, en estos casos, la expulsión es una decisión reglada y no meramente discrecional para la Administración. Por otra parte, el recurrente ha acreditado que constituye un peligro para la convivencia social y la seguridad pública por la gravedad de los hechos por los que fue condenado. Argumenta que los hechos datan de hace unos diez años y que no ha vuelto a delinquir; puesto si no lo ha hecho ha sido por haber estado ingresado en prisión.
Aduce que está casado con una ciudadana española, con la que tiene una hija, menor de edad, también de nacionalidad española. Pero, resulta que el arraigo familiar que invoca ha de decaer ante la gravedad de las condenas; puesto que durante los robos debió de provocar lesiones de cierta entidad, puesto que fue condenado a dos años de prisión por un delito de lesiones. No es posible inferir que si se ejecutase la expulsión se provocaría, directa o indirectamente, que su hija deba abandonar España para acompañar a su padre; puesto que, si durante el tiempo que el recurrente ha estado ingresado en prisión la menor ha podido vivir a costa y junto a su madre, también podrá seguir haciéndolo en un futuro.'
Frente al citado Auto se alza en esta instancia jurisdiccional el apelante solicitando que se revoque el Auto dictado en la instancia y, en definitiva, que se acuerde la suspensión cautelar de la resolución de expulsión del territorio nacional, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega la falta de motivación y error en la valoración de la prueba del auto impugnado, y la concurrencia de los requisitos para la concesión de la medida cautelar sobre la base especialmente de su arraigo familiar, la apariencia de buen derecho de la que goza su pretensión, y la inexistencia de un peligro real y actual para el orden público.
Sostiene que debe acordarse la suspensión de la expulsión y prohibición de entrada a territorio nacional con base en su arraigo en España refiriendo que D. Simón llegó a España en el año 2002, cuando contaba con la edad de 10 años y vino con su madre y con su hermana no volviendo desde entonces a Ecuador, habiendo estado escolarizado y con permiso de residencia hasta la edad adulta, no pudiendo seguir renovando el permiso por su entrada en prisión. Que no tiene ningún vínculo con su país de origen y toda su familia se encuentra viviendo en Madrid: su hija y su esposa, ambas de nacionalidad española y su madre y su hermana, residentes de larga duración. Que el demandante es esposo de ciudadana española, lo que hace que el mismo sea merecedor de la protección que resulta del art. 2 del RD 240/2007, como cónyuge de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Que el recurrente tiene con su esposa una hija menor de edad, de 10 años, con la que ya convivió durante sus primeros dos años de vida, antes de su ingreso en prisión y ha mantenido vínculo durante todo este tiempo (cartas y llamadas desde el inicio de la condena y visitas regulares en los permisos penitenciarios durante los últimos seis años) y que depende parcialmente de él, no sólo a nivel emocional, sino económico, pues ha estado haciéndose cargo periódicamente de su manutención, cumpliendo con sus deberes como padre de cuidado, protección y sustento desde prisión, con los trabajos a los que ha ido accediendo durante su tiempo de cumplimiento de condena, finalizado el día 1 de enero de 2020 encontrándose actualmente en libertad. Argumenta que de no suspenderse la sanción, el Sr. Simón quedaría en una situación de imposible reparación, pues si fuera expulsado, ello le originaría el abandono forzoso de un proyecto de vida familiar que lleva cuidando desde antes de su ingreso en prisión y durante el cumplimiento de condena; además del perjuicio irremediable que se le causaría a su esposa e hija. Afirma que no existe una situación de amenaza real y actual que ponga en peligro el orden o la seguridad públicas pues se trata de tres hechos cometidos en el mismo día y juzgados en el mismo proceso, cuando Simón tenía 18 años recién cumplidos, hace más de diez años, habiendo demostrado buena conducta al haber trabajado en los diversos centros penitenciarios en los que estuvo interno, concretamente, durante el año 2012 en un taller productivo con la empresa de libros Everest, entre el 2013 y 2014 en cocina y en mayo de 2017 en con materiales de PVC, lo que le ha permitido cotizar a la Seguridad Social, con los subsiguientes derechos de cobro de prestación de desempleo que ha generado una vez finalizada su condena y aportar regularmente a la manutención de su hija menor y transferir dinero a su madre y hermana. Refiere que no tiene una sola sanción disciplinaria en prisión lo que, entre otras circunstancias, ha supuesto que en los últimos seis años haya estado disfrutando regularmente de permisos, sin haber tenido ni un sólo incidente ni haber cometido ninguna infracción penal o administrativa en estos tres meses de libertad.
Por su parte, la administración demandada solicita la desestimación del recurso de apelación y solicita la confirmación del Auto de instancia, por ser conforme a derecho; en su escrito de oposición pone de relieve que ha de prevalecer el interés público sobre cualquier clase de posible arraigo del ciudadano extranjero condenado penalmente a pena privativa de libertad, recordando que el recurrente fue condenado a una pena superior al año por un delito doloso, adoptándose la expulsión en razón al artículo 57.2 de la LO 4/2000. Refiere que de lo aportado de contrario se colige que sí tiene familia a su cargo, pero su comportamiento antisocial parece claro, y no presenta un principio de prueba suficiente que justifique el superior interés de la familia al del orden público.
De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 LJCA) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ('Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario').
La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales (AA TS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).
En el caso de autos la infracción grave es la prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al haber sido condenado el recurrente, aquí apelante, por varios delitos sancionados con pena privativa de libertad superior a una año, tal y como se refleja en los hechos recogidos en la resolución de expulsión así como también se recoge en el auto apelado.
Concretamente, la resolución de expulsión recoge expresamente que el recurrente ha sido condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, de fecha 2 de septiembre de 2012, como autor de robo con violencia con instrumento de uso peligroso a la pena de 3 años y seis meses de prisión, como autor de otro delito de las mismas características a la misma pena y como autor de un delito de lesiones a la pena de dos años de prisión.
El apelante insiste en su recurso en la falta de motivación del auto recurrido y el error de hecho en la valoración de la prueba efectuado por el juez de instancia, y la concurrencia de los requisitos para la concesión de la medida cautelar sobre la base especialmente de su arraigo familiar, la apariencia de buen derecho de la que goza su pretensión, y la inexistencia de un peligro real y actual para el orden público, habida cuenta de su comportamiento durante el período en el que estuvo en los diversos centros penitenciarios así como durante los tres meses que estuvo en libertad tras el cumplimiento de condena.
Pues bien, esgrime el recurrente la falta de motivación de las resoluciones impugnadas por considerar que las mismas carecen de la explicación de los motivos desestimatorios de su pretensión
En relación al requisito de la motivación, hemos de recordar que, la para que la resolución sea motivada, no se exige una fundamentación exhaustiva o pormenorizada, pero sí suficiente y clara para que los destinatarios de la resolución conozcan las razones de la decisión ( Sentencia del Tribunal Constitucional 122/1994 y Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 1995, 26 de enero de 1996, 20 de enero de 1998 y 21 de enero de 2003). Debe permitir el ejercicio del derecho de defensa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1993).
Sin perjuicio de lo anterior, hay que señalar que la falta de motivación sólo produce invalidez cuando genera indefensión y así, por ejemplo, lo expresa la sentencia 620/2017 de 5 Abr. 2017, Rec. 1717/2015 del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª:
'Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o bien una mera irregularidad, en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa.
Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, sí el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.'
Extrapolando la jurisprudencia expuesta al caso de los autos, no podemos estimar el motivo impugnado, toda vez que, sin perjuicio de las alegaciones del recurrente, la resolución impugnada desestima las pretensiones el actor con base a unos argumentos que explicita y razona que le han permitido conocer las razones del sentido denegatorio de la adopción de la medida cautelar, y de hecho, tal conocimiento, ha concedido al aquí recurrente combatir los argumentos esgrimidos en la misma, siendo ello, determinante de la suficiente motivación de la resolución impugnada.
No cabe duda de que la expresión de los motivos por los cuales el juez de instancia ha adoptado la decisión de denegar la medida cautelar solicitada permite conocer al interesado a dichos motivos y, consecuentemente, también le permite, como en efecto ha efectuado en este recurso de apelación, argumentar en su contra lo que a su derecho ha convenido. Es por ello que, en el caso que venimos examinando no se puede predicar que el auto recurrido este ayuno de motivación habida cuenta de que expresa con detalle las razones por las cuales ha alcanzado su decisión denegatoria, las cuales, han podido ser rebatidas por el apelante.
De este modo, no existiendo indefensión alguna, al haber podido el aquí actor efectuar las alegaciones que ha estimado oportunas en defensa de sus pretensiones, procede la desestimación del motivo invocado.
El mismo alcance desestimatorio ha de conllevar el alegado error de hecho en la valoración de la prueba del auto recurrido, y ello, en atención al contenido del mismo cuya transcripción literal, en lo que aquí interesa, hemos efectuado en la fundamentación precedente, pues la prueba ha sido valorada en el marco de la aportada por el recurrente, sin perjuicio que esta no sea compartida por el mismo, lo que en modo alguno implica el vicio denunciado.
Llegados a este punto, impera descender al caso concreto, debiendo precisar que la suspensión de la ejecución del acto administrativo que se pretende requiere la necesaria aportación de algún principio de prueba que demuestre, aun cuando fuera indiciariamente, la vinculación que tenga con España y que pueda verse perjudicada gravemente como consecuencia de la ejecución de la expulsión del territorio nacional, y ello, ponerse en relación con la salvaguardia del orden público, habida cuenta que la sanción de expulsión lo es, con base en el art. 57.2 de la LO 4/2000, por haber sido condenado por varios delitos sancionados con pena privativa de libertad superior a un año, y en el caso concreto, por dos delitos de robo con violencia con instrumento peligroso sancionados cada uno de ellos con tres años y seis meses de prisión y un delito de lesiones sancionado con 2 años de prisión.
En el supuesto examinado consta que han sido aportados diversos documentos por parte del recurrente, así, varias cartas dirigidas a su hija y a su pareja de distintas fechas enviadas desde prisión, certificado de empadronamiento colectivo, extractos de movimiento de la cuenta de peculio desde el año 2017, fotografía del recurrente con su esposa e hija celebrando su último cumpleaños tras su puesta en libertad, copia del libro de familia, fotocopia de los pasaportes del recurrente, copia del Documento Nacional de Identidad de su esposa Eloisa, copia de la tarjeta de su madre, Enma y de su hermana Francisca, copia de la tarjeta de residencia expedida en fecha 01/08/03 y de la última que le caducó en el centro penitenciario, diplomas expedidos por el Ejército en el salón de ocio Infantil y Juvenil DIRECCION000 del año 2002, diploma escolar de participación en Concurso de fútbol del curso 2004/05 y Certificación Académica de los Módulos Obligatorios del programa de Cualificación Profesional Inicial de Operaciones de Fontanería y Calefacción-climatización, del curso 2010.
Procede recordar que nos encontramos en sede cautelar por lo que debemos partir de la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad de anticipar al juicio cautelar el examen de la cuestión de fondo debatida.
El reciente auto del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 (recurso: 762/2015, STS ATS 8993/2015, FJ 2), afirma como uno de los criterios rectores de la procedencia de las medidas cautelares la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto, y, así, dice que 'Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993)'.
La cuestión se centra en determinar si en esta sede cautelar debe prevalecer el arraigo que pudiera tener el extranjero o el interés en la inmediata ejecución del acto administrativo impugnado para la protección del orden público, y como concluye la resolución apelada, debe resolverse en sentido contrario al pretendido por el apelante dado que, sin perjuicio del acreditado por la documental aportada el arraigo familiar del recurrente, sin embargo, dicho arraigo familiar en España resulta insuficiente en esta fase cautelar para admitir su pretensión habida cuenta que la expulsión del territorio nacional no ha sido acordada por que el interesado estuviera en situación irregular en España sino que ha sido acordada por la afectación que para el orden público y para la seguridad pública tiene la conducta del apelante quien ha sido condenado por tres delitos de relevante entidad, castigados dos de ellos con sanción de tres años y seis meses de prisión y otro con dos años de prisión, que denotan la gravedad de la amenaza que para el orden público puede suponer, por lo que no resulta posible, en consecuencia, estimar que concurra la apariencia de buen derecho que el apelante afirma en su recurso de apelación, ni tampoco la estimación del recurso de apelación en base al perjuicio grave que pudiera ocasionar para sus intereses familiares la ejecución inmediata del acto administrativo impugnado.
En este sentido no cabe afirmar que el recurso se encuentre ayuno de precisión respecto al afirmado arraigo que afirma ostentar, sino que, teniendo en cuenta que la resolución de expulsión del territorio nacional ha sido decretada en atención a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la ley orgánica de extranjería, que identifica los tres delitos (dos robos con violencia con instrumento peligroso y un delito de lesiones) con sus respectivas condenas de penas privativas de libertad (un total de 9 años de prisión) no cabe sino decantar prioritaria la defensa del orden público como interés general al particular arraigo familiar del recurrente.
Por tanto, no se aprecia la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos para otorgar la suspensión cautelar instada y en definitiva, el presente recurso de apelación ha de ser desestimado.
De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Letrada Dña. María Galán López, en nombre y representación de don Simón, contra el Auto de 3 de marzo de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Madrid, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 12/20, por el que se denegó la medida cautelar interesada consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 26 de junio de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 10 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, que se confirma por su conformidad a Derecho, con imposición de las costas procesales a la parte actora, con el límite, por todos los conceptos, de 300 euros.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0607-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.