Sentencia Administrativo Nº 450/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 08 de Abril de 2005

Encabezamiento

PLAN DE REFUERZO

RECURSO Nº 1587/02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 450 /2005

ILMOS. SRS:

Presidente

Don José Díaz Delgado

Magistrados

Doña Desamparados Iruela Jiménez

D. Manuel J. Domingo Zaballos

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En Valencia a 8 de abril de dos mil cinco.

Visto el recurso interpuesto por FLOVICASA PROMOCIONES, S.L. representada por D. Fernando Bosch Melis y asistida por letrado, contra el Proyecto de Reparcelación del PAU-27 del PGOU aprobado por la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Orihuela el 15 de julio de 2002.

Ha sido parte demandada, la Consellería de Obras Públicas de la Comunidad Valenciana representada y asistida por letrado de sus Servicios jurídicos y codemandado el Ayuntamiento de Orihuela, representado por la procuradora doña María José Victoria Fuster y asistido por letrado.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Manuel J. Domingo Zaballos .

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que se verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando los actos impugnados.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 11 de marzo de 2005, teniendo lugar la misma el citado día y en fechas sucesivas, concretamente este 8 de abril.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No obstante la alusión en el escrito de interposición del recurso a varias resoluciones de la Generalitat Valenciana y del Ayuntamiento de Orihuela, por el documento número dos unido al escrito con indicación expresa de incorporar el acto recurrido (edictos del Ayuntamiento de Orihuela, BOP de 24 de octubre de 2002, haciendo pública la aprobación del proyecto de Reparcelación del PAU-27) así como por el Suplico del escrito de demanda expresando la pretensión de la actora -sentencia que declare la nulidad del Proyecto de Reparcelación antedicho- resulta que el recurso tiene por objeto únicamente el instrumento de gestión urbanística tan repetido: Proyecto de Reparcelación del PAU-27.

Se ha hecho precisa esa puntualización porque el escrito de demanda en su mayor parte se detiene en hechos y consideraciones relativos a resoluciones que han sido objeto de recurso sustanciado en esta Sala (sección 2ª) bajo el número 264/02 cuya acumulación interesó la parte sin que se accediera por el Tribunal.

SEGUNDO.- Como quiera que la representación del Ayuntamiento de Orihuela aduce litispendencia interesando en primer término se inadmita el recurso con base en el art. 69 d) de la Ley jurisdiccional, ha de verse, primeramente, si concurre la excepción procesal que imposibilitaría entrar en el fondo del asunto.

Se fundamenta tal pedimento en que existe tanto identidad subjetiva como objetiva en los recursos 264/02 y el que nos ocupa 1587/02. Pero no es así. Como se ve en el encabezamiento de la Sentencia recaída en el recurso núm. 264/02 del día seis de este mes y año, el objetivo de este recurso es la Resolución del Conseller de Obras públicas, Urbanismo y Transportes de 30 de octubre de 2001 por el que aprueba definitivamente la homologación sectorial y Plan Parcial PAU-27 "Las filipinas" de Orihuela. Aquí el acto recurrido es el Proyecto Reparcelación de ese mismo ámbito. Indudablemente guarda relación el instrumento de gestión con los instrumentos de ordenación del que traen causa , pero son actos jurídicos diferentes aunque el uno esté supeditado a las determinaciones de los otros.

"La excepción de litispendencia consiste en la existencia de otro litigio , también en el propio Tribunal o en otro distinto, pero competente, en el que se reclaman lo mismo, es objeto del pleito en que se aduce, y reconoce como fundamento la necesidad de evitar no sólo la duplicidad de pleitos, sino también la posibilidad de que se puedan dictar Sentencias contradictorias y oponerse en el otro, como alegación de cosa juzgada , precisándose que entre ambos pleitos exista la más perfecta identidad de cosas, causas, personas y calidad con que éstas fueron demandadas" (ST.S. de 26 de noviembre de 1990 ponente Morales Morales).

En el caso de autos no hay identidad en el objeto del recurso y no la hay -por consiguiente- en la pretensión del actora en relación con el recurso núm. 264/02, siendo en hipótesis posible la desestimación de aquél recurso y la estimación de este. Por ello mismo es innecesario definirse sobre si existe concurrencia de las partes litigantes cuando se concurre en aquél recurso un codemandado que no lo es en este proceso.

La representación del Generalitat invoca concurrencia de falta de legitimación pasiva. Aunque lo haya negado expresamente la representación del actora en su escrito de conclusiones (cuestiones de previo pronunciamiento "in fine"), sí concurre esta causa de inadmisibilidad parcial del recurso por falta de legitimación pasiva de la Generalitat Valenciana dado que el Proyecto de Reparcelación objeto del recurso se aprueba por el Ayuntamiento, no por la Generalitat , sin que la Administración autonómica haya decidido nada al respecto de dicho Proyecto por carecer de competencia administrativa.

Como quiera que ha sido parte en el proceso el Ayuntamiento de Orihuela interesando la desestimación del recurso y activado los mecanismos procesales de rigor en defensa de ese pedimento, cabe entrar en el fondo del asunto, no siendo otro que el enjuiciamiento de la adecuación a Derecho -que niega la actora- del Proyecto de Reparcelación; problemática sobre la que cabe entrar a esta jurisdicción , dado que el acuerdo impugnado se adopta en ejercicio de una potestad administrativa, sin que ello concierna -como también se ha alegado por la representación del Ayuntamiento de Orihuela- al orden jurisdiccional civil.

TERCERO.- Como arriba ha quedado dicho, el escrito de demanda se extiende al respecto de una supuesta irregular delimitación del Sector del Plan Parcial hasta el punto de que -se dice- invade el suelo del municipio colindante San Miguel de las Salinas , de manera que el PAU-27 y el Proyecto de Reparcelación que acata la delimitación del Sector "invade" el término de aquel municipio, lo que determina su nulidad radical (art. 62.1b de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre), con perjuicio para la actora, dado que no se incluye a la misma -como propietaria de la finca registral 69.010 afectada- en concreto por 2552 m2 en el término de Orihuela y 3276 m2 en el de San Miguel de Salinas; esto es, mantiene la parte que los terrenos aportados a la reparcelación fueron 5828 m2, que alcanza a esos dos municipios diferentes, quedando obligada la Administración municipal a declarar la litigiosidad de la parcela inicial número dos en el Proyecto de Reparcelación -que no fue sometido a información pública- y , por congruencia, de la parcela resultante ZR4 , ZR9 y ZR10. Invoca el artículo 103 del Reglamento de Gestión Urbanística.

También incide la demanda en defectos de la tramitación del expediente de homologación y Plan Parcial PAU-27 "que deviene nulo de pleno Derecho por faltar notificación de quien impugna tal acto administrativo siendo titular de finca incluida en parte dentro del Sector, sin cumplir el procedimiento de aprobación legalmente establecido por el ordenamiento jurídico urbanístico al modificar el planeamiento general; invoca el artículo 158 del Reglamento de Planeamiento en relación con el art. 55 de la LRAU.

En gran medida la Sentencia de la Sala recaída en autos del recurso nº 264/02 ha dado respuesta a tales alegatos, sin que haya razón para cambiar de criterio.

En el Fundamento Jurídico Segundo de la referida Sentencia puede leerse por lo que aquí interesa:

"Se alega la falta de notificación o aviso a Flovicasa Promociones, S.L. de la apertura del correspondiente período de infamación pública así como que éste no debió ser de 20 días sino de un mes. Pero sucede que Flovicasa Promociones, S.L. adquirió la parcela en virtud de la cual alega el derecho de notificación mediante escritura de pública de 15 de diciembre de 2000, no comunicando al Ayuntamiento su titularidad hasta el 14 de noviembre de 2001 y al agente urbanizador hasta el 12 de noviembre de 2001, por tanto con notable posterioridad a la finalización del período de información pública, incluso al propio acto aprobatorio objeto del presente recurso jurisdiccional, y consecuentemente en ningún caso procedía efectuar aviso o notificación a Flovicasa Promociones , S.L., y en todo caso si bien se indicaba un período de información pública de 20 días, consta que realmente el período de exposición al público fue desde el 3 de diciembre de 1997 al 6 de enero de 1998, siendo en el presente caso de aplicación el artículo 52 de la LRAU por lo que no se ha producido material indefensión de la parte actora.

...

Por lo que se refiere a las circunstancias o motivos en virtud de los cuales, habiendo tomado la iniciativa urbanizadora Urbana Oriol, S.L. presentado la correspondiente alternativa técnica , es finalmente designada como agente urbanizador Planifur, S.L., igualmente carece de trascendencia a los efectos de este recurso, pues sin perjuicio de que no es la entidad recurrente quien está legitimada para defender los intereses de Urbana Oriol, S.L., y además ésta renunció expresamente mediante acta notarial, según se recoge expresamente en la propia demanda, quién sea el agente urbanizador seleccionado por el Ayuntamiento ninguna trascendencia tiene a los efectos de conformidad o no a Derecho del acuerdo del Conseller objeto del presente recurso jurisdiccional."

Y en el fundamento jurídico Cuarto:

"Cuarto: También se alega por la parte actora que el instrumento aprobado afecta no sólo al municipio de Orihuela sino también al de San Miguel de Salinas.

Es cierto que en algún plano parece que efectivamente el extremo suroeste se introduce en el término municipal de San Miguel de Salinas, del mismo modo como la urbanización Lomas del Golf , de éste municipio, parece introducirse en el de Orihuela.

Sin embargo en la relimitación del Sector claramente se establecen sus límites , y no afecta al término municipal de San Miguel de Salinas, y por otro lado este Ayuntamiento ha tenido conocimiento del instrumento de planeamiento antes de su aprobación, manifestando la continuidad del viario entre el proyectado y el existente en su término municipal, referido a la urbanización Lomas del Golf, sin que en su informe hiciese mención alguna a que se invadiese su término municipal."

CUARTO.- Sostiene la actora que la finca 93.13 contiene una inscripción registral "que no es acorde con la realidad jurídica no con la realidad física, toda vez que está usurpando superficie (3588 m2) de la matriz 69010 propiedad de Flovicasa Promociones, S.L., de la que 5828 están afectados por un Proyecto de Urbanización que afecta a dos municipios diferentes. Este último extremo ha sido zanjado jurisdiccionalmente , como hemos visto: no se acredita la supuesta "invasión" del término municipal de San Miguel de Salinas.

En cualquier caso, es de ver si -según sostiene la actora- la Administración municipal actuante debió declarar la litigiosidad de la parcela de referencia, parcela inicial número dos.

El Artículo 103 del reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por R.D. 3288/1958, de 25 de agosto, norma supletoria aplicable al caso, determina que en los proyectos de Reparcelación los propietarios afectados están obligados a exhibir los títulos y que, en caso de discordancia entre estos y la realidad física de las fincas , prevalecerá esta sobre aquellas en el expediente de Reparcelación (apartado 1 y 3), continuando en el apartado cuarto con la determinación de que "si la discrepancia se plantea en el orden de la titularidad de los Derechos , la resolución definitiva corresponde a los tribunales ordinarios. El Proyecto de Reparcelación se limitada en tal caso a calificar la titularidad dudosa o litigiosa, según proceda. La Administración actuante asumirá la representación de los Derechos e intereses de esas titularidad es a efectos de la tramitación del expediente".

El tenor literal de dicho precepto conduce a entender que la administración -en la comunidad Valenciana, primeramente el urbanizador, si es un tercero- han de proveer conforme a la información veraz aportada por los afectados, singularmente por los títulos de propiedad , si bien prevalece sobre ellos en caso de discordancia "la realidad física de las fincas", convenientemente medida.

Pues bien, como expresa el edicto publicado en el BOP haciendo pública la aprobación definitiva del expediente de homologación y Plan parcial del PAU-27, el acuerdo municipal de 26 de octubre de 1999 no sólo había aprobado el Programa y designado Urbanizador, sino que la documentación aprobada incluía el Proyecto de Urbanización y Proyecto de Reparcelación, si bien en el entendimiento expresamente recogido que aquella aprobación tenía carácter provisional en tanto no se produjera aprobación definitiva.

Si el actor adquirió la parcela supuestamente litigiosa por escritura pública de 15 de diciembre de 2000 comunicandolo al Ayuntamiento el 15 de diciembre de 2001, ello se produce tras haberse aprobado aquel Proyecto de Reparcelación (si bien sin virtualidad hasta la aprobación definitiva por la Generalitat del Plan Parcial y expediente de homologación que lo fue por acuerdo del Conseller de Obras públicas de 30 octubre de 2001. Esto es, cuando la autora presenta el escrito tan referido a legando ser dueña de determinadas fincas -a su decir dentro del ámbito reportado-, esto el 14 de noviembre de 2001 , el Proyecto de Reparcelación estaba no sólo elaborado sino aprobado, de manera que no cabía determinar la litigiosidad de la finca.

Ocurre sin embargo , que la Comisión Municipal de Gobierno, en sesión de 15 de julio de 2002, adopta nuevo acuerdo "aprobando el Proyecto de Reparcelación del PAU-27 del PGOU", haciéndose público en el BOP de 24 de agosto de 2002 (el mismo día que se puso en conocimiento general la Resolución del Conseller de obras públicas de 30 octubre de 2001).

Esta circunstancia es silenciada por la representación del Ayuntamiento, de manera que tuvo ocasión la Administración -en ese acuerdo de su Comisión Municipal de Gobierno- de declarar como litigiosa la finca en cuestión. Lo que ocurre es que el escrito de FLOVICASA PROMOCIONES, S.L. de 14 de noviembre 2001 no había interesado el Ayuntamiento la declaración de litigiosidad de los terrenos , sino lisa y llanamente se le tuviera por propietario inicial de 2552 metros cuadrados de superficie afectada por el sector y, en consecuencia, le fueran adjudicada la correspondiente parcelas de resultado. Pues bien, al silencio del ayuntamiento (contrario, dicho sea de paso, al mandato legal de resolver expresamente todo escrito de solicitud, art. 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) no siguió la acción procesal civil correspondiente, habida cuenta del problema de fondo subyacente: la titularidad del Derecho de dominio sobre una superficie que se decía dentro del Sector y ámbito reparcelado y que obedecían a la usurpación por la propiedad de la finca núm. 93.134 (segregada de la núm. 69.010 , propiedad de la actora) de 3588 metros cuadrados, "circunstancia que se pretende solapar con la solicitud de exceso de cabida".

El hecho de que no se haya atendido a la pretensión de inadmisibilidad por falta de jurisdicción no suponen que lo que hemos llamado "cuestión de fondo" haya de ventilarse en esta orden jurisdiccional.

En suma: los dos motivos recogidos en el suplico de la demanda a modo de resumen sobre el fundamenta del pedimento de anulación, no son acogidos por la Sala: los defectos formales en la instrucción del procedimiento no han sido tales; la declaración de litigiosidad no hubo de producirse ante el silencio de los propietarios anteriores y la manifestación tardía de la actora no secundada con la presentación de la acción civil correspondiente, lo que, ciertamente habría obligado al Ayuntamiento a obrar en consecuencia , según manda el Artículo 103 del Reglamento de gestión Urbanística , ello antes del último acuerdo tomado al respecto de la Reparcelación por la comisión municipal de gobierno el 15 de julio de 2002.

QUINTO.-No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora, justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar la inadmisibilidad parcial del recurso en lo concerniente a la falta de legitimación pasiva de la Generalitat Valenciana.

2.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FLOVICASA PROMOCIONES, S.L. o contra el Proyecto de Reparcelación del PAU-27 del P.G.O.U. aprobado por la comisión municipal de gobierno del ayuntamiento de Orihuela el 15 de julio de 2002.

3.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la magistrado ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma , certifico.