Sentencia Administrativo Nº 450/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 09 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Rollo de apelación nº.- 03/1.229/2004.

Auto dictado el diez de septiembre de 2004 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº Uno de Alicante.

Recurso ordinario nº 433/2004.

Pieza separada de medidas cautelares.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia, a nueve de marzo de 2005.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 450/05

En el recurso de apelación número 1.229/2004 interpuesto por la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra un auto dictado el diez de septiembre de 2004 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de Alicante. Esta resolución judicial ha accedido a la solicitud cautelar que D. Luis Antonio le había planteado en relación con un acuerdo procedente de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de treinta de junio 2004 por el que se ordenaba la expulsión o salida obligatoria del territorio español de esta persona física.

Ha sido parte en los autos como apelado D. Luis Antonio , representado y defendido por el Letrado D. Luis Alberto Pintos Virgós.

Es Ponente de esta resolución el Sr. Magistrado D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte apelante ha interpuesto, dentro de plazo, un recurso de apelación contra la resolución judicial mencionada.

SEGUNDO.- Habiéndose admitido a trámite este recurso por providencia del juzgado, se dió traslado a la parte apelada para que formulase escrito de alegaciones, escrito que ha presentado en el marco temporal impuesto por la Ley Jurisdiccional.

TERCERO.- Recibidos por esta Sala los autos correspondientes al procedimiento en cuestión, el veintitrés de diciembre de 2004 se señaló la votación y fallo del recurso para el ocho de marzo de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del estado cuestiona en esta segunda instancia la conformidad a derecho de un auto dictado el 10 de septiembre de 2004 por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº Uno de Alicante. Esta resolución judicial ha accedido a la solicitud cautelar que D. Luis Antonio le había planteado en relación con un acuerdo procedente de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de 30 junio 2004 por el que se ordenaba la expulsión o salida obligatoria del territorio español de esta persona física.

El fundamento de la decisión de instancia se sitúa sobre la existencia de una situación de arraigo familiar con el territorio español del peticionario de la heterotutela judicial , por cuanto - y según lo expuesto en el F.J. Segundo de la Resolución de instancia - éste reside con su hermana y con otros familiares que disponen del carácter de residentes legales en España. En concreto, se afirma que:

"... la procedencia de la suspensión del acto deviene de tener una hermana en España en situación legal, como parece resultar de la documentación acompañada a la petición , y residir con la misma y otros familiares , elementos que jurisprudencialmente son tenidos en cuenta para apreciar los perjuicios que habilitan para privar de eficacia ejecutiva acto (ST.S. de 9 de marzo de 1.999) pues tampoco constan unos especiales perjuicios para el interés general".

Son éstos los datos argumentales que se ofrecen en el recurso de apelación a los efectos de lograr de este tribunal un posicionamiento jurídico diverso al que se ha establecido por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de Alicante: a.- los datos documentales existentes en el proceso judicial de instancia (y, en concreto, dentro de la pieza separada de medidas cautelares) no justifican la tenencia de un supuesto de arraigo familiar con el territorio español tal y como se concluye por parte de ese órgano judicial; b.- "... A juicio de esta representación , los documentos aportados constituyen una prueba insuficiente del arraigo del actor en España , no constituyendo un medio de prueba fehaciente a los efectos que nos ocupan, ya que no demuestran ni la incorporación del actor al mercado de trabajo, ni un vínculo familiar del mismo con españoles o con extranjeros residentes. Ni siquiera se ha probado que los menores convivan en el mismo domicilio que el actor" (Alegación Cuarta).

La defensa en juicio de D. Luis Antonio alega , por su parte, que: - el Sr. Luis Antonio mantiene una situación de arraigo familiar con su hermana Doña María Purificación, que dispone del carácter de residente legal en España; - también cuentan con el carácter de residentes legales en este país su tía Dª Laura y D. Bruno, conviviendo con estas personas físicas hasta el momento de que "... la legislación de extranjería le permita legalizar su situación laboral (...) Sus tres años de estancia en España hacen que mantenga amistades e incluso relaciones sentimentales".

SEGUNDO.- Confirmamos la decisión tomada en la instancia dentro del limitado marco de cognición propio de la pieza separada de medidas cautelares del recurso 1.229/2004. Y ello es así en función de los siguientes presupuestos justificativos:

1.- De forma básica, a partir de la caracterización genérica , indeterminada, que cabe asignar a los presupuestos y afirmaciones impugnatorias sobre los que se asienta el recurso de apelación. Y es que, según hemos constatado en el Primer Fundamento de Derecho de los que contiene esta sentencia de segunda instancia, la administración del Estado discute la afirmación que alcanza el juez a quo en lo que hace a la tenencia de una situación de arraigo por parte del Sr. Luis Antonio en función de datos argumentales innominados y que, en su expresión, tanto valen para un supuesto de arraigo familiar con una hermana residente legal en España, como para cualesquiera otros supuestos de arraigo que disponga de esta caracterización familiar - se cita, de modo singular, el de disponer del carácter de progenitor de menores que residan en España - e , incluso, con el de arraigo laboral:

"ya que no demuestran ni la incorporación del actor al mercado de trabajo, ni un vínculo familiar del mismo con españoles o con extranjeros residentes".

2.- Es decir, falta el desarrollo de una precisa actividad de análisis de las singulares afirmaciones sobre las que se solidifica la decisión de instancia en lo que hace a la conceptuación del arraigo/falta de arraigo del peticionario:

"deviene de tener una hermana en España en situación legal , como parece resultar de la documentación acompañada a la petición, y residir con la misma y otros familiares"

sin que baste tampoco con una crítica genérica - es decir, alejada de cualquier análisis de los hechos determinantes a los que se atiene el conflicto - de la documentación sobre la que se tomó el acuerdo judicial de suspender la decisión de 30/06&2004 procedente del Sr. Subdelegado del Gobierno en la provincia de Alicante: "ha valorado erróneamente la prueba, ya que no puede entenderse acreditado el arraigo con la prueba documental practicada en la instancia".

De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 Ley Jurisdiccional, se impone la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante (Administración del Estado).

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ADMINISTRACION DEL ESTADO contra un auto dictado el diez de septiembre de 2004 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de Alicante. Esta resolución judicial ha accedido a la solicitud cautelar que D. Luis Antonio le había planteado en relación con un acuerdo procedente de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de treinta de junio 2004 por el que se ordenaba la expulsión o salida obligatoria del territorio español de esta persona física.

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta Resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales que se han causado en esta segunda instancia a la parte apelante (administración del Estado).

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el recurso Contencioso- Administrativo del que procede esta apelación al Juzgado de lo Contencioso correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico. Valencia a nueve de marzo de 2005.