Sentencia Administrativo Nº 450/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 916/2006 de 14 de Mayo de 2007

Encabezamiento

APELACION Nº 916/06

ORIGEN ALICANTE JUZGADO CONTENCIOSO Nº 3

S E N T E N C I A N º 450

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Edilberto Narbón Laínez

Magistrados

D. Agustín Gómez Moreno Mora

D. Inmaculada Revuelta Pérez

En Valencia , a catorce de mayo de dos mil siete.

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 916/2006, interpuesto por Don Alberto Mallea Catalá, en nombre y representación de D. Leonardo y las sociedades mercantiles "Romeco, S.A.", "Mercadillo Pueblo, S.A.", "La Romana Costablanca, S.A." y "Acintur Residencial, S.L.", contra la Sentencia nº 146, de ocho de mayo de 2006, dictada en el recurso nº 110/05, 231/05 y 235/05, acumulados, del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante dictó, el 8 de mayo de 2006 , Sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo presentado por los recurrentes contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benidorm de 21-2-05, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por los actores contra el Acuerdo del citado Ayuntamiento de 2-11-04, relativo a la autorización de la cesión por parte de la mercantil "Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras, S.A." de la condición de Agente Urbanizador del sector PP 1/1 "Armanello" del PGOU de Benidorm a favor de "Armanello Milenium, S.L." así como contra la Resolución de 29-11-04 desestimatoria de la petición de suspensión de la ejecución del citado Acuerdo.

SEGUNDO: Contra esa sentencia presentaron la representación procesal de los actores, en tiempo y forma, recurso de apelación, en que se solicitaba la revocación de la sentencia apelada.

TERCERO: Presentaron las partes apeladas escritos en que se oponían a los razonamientos expuestos en el recurso de apelación.

CUARTO: No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni la celebración de vista o de presentación de conclusiones quedaron los autos conclusos para sentencia.

QUINTO: Se señala la votación para el día 20 de febrero del corriente año, y, por necesidades del servicio, se designa Ponente a Inmaculada Revuelta Pérez.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia apelada considera las resoluciones del Ayuntamiento de Benidorm recurridas conformes a Derecho. Su punto de partida es la exclusiva consideración en los procedimientos de selección del Agente Urbanizador, incluida la cesión, de la Ley 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística , no resultando aplicable la normativa estatal de contratación de las Administraciones Públicas, con base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala. Entiende la Sentencia que la cesión de la condición de Agente Urbanizador objeto de este conflicto cumple los requisitos previstos en el artículo 29.11 de la Ley 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística , y que no se ha acreditado que se dieran los supuestos de hecho previstos en este precepto para su denegación, es decir, que dicha cesión produjera un menoscabo del interés general o se defraudara la pública competencia en la adjudicación, por lo que, al tratarse de un acto reglado, la Administración, en caso de cumplirse los requisitos previstos en la citada Ley, debía aprobar la cesión propuesta, como así ocurrió.

SEGUNDO:Los recurrentes se remiten a los hechos y fundamentos jurídicos de los escritos presentados en el seno del recurso de instancia y alegan, en primer lugar, la nulidad de la cesión por vulneración de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas. Se sostiene que el acto administrativo impugnado es nulo, conforme el art. 62.1.e) LRJPAC , por remisión expresa del art. 62.a) RDL 2/2000 LCAP , al vulnerar el art. 114 del RDL 2/2000 , que establece los requisitos para la cesión por los adjudicatarios de sus derechos y obligaciones a terceros, esto es, que el adjudicatario haya ejecutado al menos un 20 % del importe del contrato; y, que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia exigible conforme a los art. 15 a 20 , debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito se ha exigido al cedente. Se considera que la Sentencia de instancia incurre en contradicción, ya que alude al principio de unidad de doctrina para concluir que no resulta de aplicación la LCAP, obviando incluso la propia doctrina de su juzgado. Se alude, en este sentido, a una Sentencia del mismo juzgador que en 2005 anuló un acuerdo municipal que autorizó la cesión de la condición de Agente Urbanizador, precisamente, por haberse vulnerado el art. 114 de la LCAP . En esta Sentencia, que se incluye en la documentación aportada y se transcribe un fragmento, se cita jurisprudencia de esta Sala en sentido contrario al seguido en este caso. Se citan igualmente diversas Sentencias de esta Sala que avalan la aplicación de la normativa de contratos de las Administraciones Públicas. Se considera incongruente que se opte por la doctrina más restrictiva que considera que la LRAU exime de la aplicación de la normativa estatal, sobre todo teniendo en cuenta que la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana considera necesario la aplicación de dicha legislación.

Se analiza a continuación la vulneración por el acto administrativo impugnado de la normativa de contratos de las Administraciones Públicas. El primero de los motivos es que no se ha ejecutado el 20 % de la obra. Para acreditarlo se acompaña informe de Arquitecto Superior de 27-10-2004 (siete meses después del otorgamiento del otorgamiento de la escritura de cesión de la condición de Agente Urbanizador) que pone de manifiesto que el Plan Parcial 1/1 "Armanello" se encuentra sin desarrollar en lo relativo a obras de urbanización, no habiéndose iniciado ninguna fase de infraestructura, como se aprecia en el reportaje fotográfico que se acompaña. Y se citan certificados emitidos por el Letrado Municipal en funciones delegadas del Secretario Municipal en el marco de las pruebas practicadas que ponen de manifiesto que no se han ejecutado las obras de urbanización previstas el citado PAI en fecha 2/11/04 y que en dicha fecha el proyecto de urbanización presentado ni estaba aprobado, ni sometido a información pública, ni notificada ésta a los propietarios afectados porque no se había aportado un ejemplar refundido subsanando los extremos recogidos en los informes emitidos por los técnicos municipales.

Se afirma, en segundo lugar, que tampoco se cumple el requisito previsto en los arts. 114 y 25 y ss. LCAP relativo a la capacidad del cesionario para contratar con la Administración. La empresa cesionaria "Armanello Millenium, S.L." no ha obtenido la correspondiente clasificación para contratar con las Administraciones Públicas, siendo éste un requisito indispensable, con cita de una Sentencia del TS que declara nulo de pleno derecho el contrato por no concurrir dicha clasificación. Para acreditar este extremo se alude al certificado emitido por la Secretaria de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, que señala que la citada empresa no figura en los archivos ni como empresa inscrita en el Registro anteriormente mencionado ni como empresa Clasificada por la Generalitat Valenciana. Se termina señalando el incumplimiento del art. 46 de la Directiva 2004/18 /CE, que prevé la posibilidad de exigir a todo operador económico que desee participar en un contrato público que demuestre la inscripción en un registro profesional o mercantil o que presente una declaración jurada o un certificado (al igual que hacía la derogada Directiva 1993/37 ).

El tercer incumplimiento del art. 114 LCAP afecta a la solvencia económica y financiera de la entidad cesionaria, conforme a las previsiones de los art. 15 a 20 de la citada normativa, vulnerándose también el art. 47 de la Directiva 2004/18. Se señala que no se acredita por la cesionaria su solvencia económica y financiera conforme a la normativa citada, lo que conlleva su nulidad de pleno derecho conforme a los arts. 22 y 62 b LCAP .

Para acreditar la falta de liquidez del Urbanizador se aporta documento que acredita que el capital social de la entidad cesionaria es de 600.000 €, inferior al de la cedente (2.097.405,12 €) y que el proyecto de urbanización, sin tener en cuenta gastos no previstos como las indemnizaciones a los propietarios, se ha presupuestado en 56.826.250,25 €.

Se señala, además, que las cuentas anuales de la entidad cesionaria ponen de manifiesto que la misma no ha tenido actividad y que se ha constituido únicamente para el desarrollo de este Plan Parcial, sin que se haya justificado su solvencia técnica ni su experiencia, la relación de obras ejecutadas en los últimos cinco años, el material, maquinaria y equipo técnico de que dispone para la ejecución de las obras, etc..

Por último, se aduce la vulneración de diversos preceptos de la LCAP (art. 11.1, 78, y 135 del Real Decreto Legislativo 2/2000 ), que exige el principio de publicidad y concurrencia para los contratos de las Administraciones Públicas, por no haberse publicado en el Diario Oficial de la Comunidad Europea ni en el BOE, dada la cuantía de la adjudicación.

También se alega, como motivo del recurso, la vulneración por parte de la cesión del artículo 29.11 LRAU. Se señala la total discrepancia con el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, dado que se ha probado con los documentos que el acto impugnado supone defraudación a la pública competencia y menoscaba el interés general. En cuanto al primer extremo, se indica que la sociedad cesionaria está participada al 50 % por "Urbanismo Mare Nostrum S.L", empresa que fue candidata a urbanizadora en el plan parcial pero que desistió cinco días antes de adoptarse el acuerdo de adjudicación provisional a favor de la empresa cedente, dando su apoyo a la plica del adjudicatario, y al 50 % por "Inmovist Inversiones Inmobiliarias, S.L.", sociedad del grupo Ortiz, lo que ha quedado acreditado en el expediente administrativo a través de la certificación del Registro Mercantil. Se señala, además, que los costes de urbanización previstos en la Alternativa Técnica presentada por "Urbanismo Mare Nostrum, S.L." eran inferiores en la cantidad de 1.417.332.010 ptas. a los previstos en la Alternativa que finalmente resultó adjudicataria; que la empresa cesionaria se creó, con la finalidad de urbanizar Armanello, antes de que se celebrara el Pleno que concedió la Adjudicación definitiva de la ejecución del sector, como queda acreditado en la escritura que consta en el expediente administrativo; que la creación de la citada empresa se oculta durante al menos dos años y que incluso se presenta por la empresa adjudicataria, proyecto de urbanización, que supone un incremento del presupuesto de ejecución en 3.427.410.338 ptas. y que la intención de ceder la condición de agente urbanizador se comunica casi al mismo tiempo; que la certificación del Registro Mercantil de Valencia de la entidad "Urbanismo Mare Nostrum, S.L." (que se acompaña al escrito) pone de manifiesto que su objeto social, según figura en la memoria abreviada de todos los años desde 1999 consiste en el desarrollo urbanístico del citado sector del P.P1/1 Armanello de Benidorm y que carece de sentido que esta empresa se retirara del concurso sin nada a cambio. Se señala también que se interpuso querella, que se admitió a trámite y se encuentra en fase de instrucción.

Acerca del menoscabo de la cesión para interés general y del grave perjuicio de los intereses económicos de los propietarios se aduce el incremento del presupuesto de urbanización sin que hayan comenzado las obras y el ocultismo con que se tramita del proyecto de urbanización, como lo demuestra la falta de comunicación de la cesión de la condición de agente urbanizador a los personados en este expediente. De haberla conocido, éstos no hubieran garantizado, mediante hipoteca, las cuotas de urbanización al urbanizador cedente.

Se alega, por último, que la cesión se ha aprobado sin que el cedente se haya subrogado en todas sus obligaciones ante la Administración actuante. En este sentido, se indica que la entidad cesionaria no formalizó aval bancario hasta el 11 de marzo de 2005, esto es, 4 meses después de la aprobación de la cesión, tal como queda acreditado en el expediente administrativo; que además el aval bancario es insuficiente, vulnerando el art. 29.18 LRAU, que fija su importe mínimo en el 7 % del coste de urbanización previsto. Se ha prestado aval por importe de, tan sólo, 2.538.697€, cuando su importe debería haber sido de 4.405.780,57€; y, que la insuficiencia del aval y su demora implican la resolución del contrato.

Se termina suplicando se dicte Sentencia que revoque la Sentencia de instancia y dicte otra más ajustada a derecho, de conformidad con el suplico de la demanda.

TERCERO.- La representación del Ayuntamiento de Benidorm se opone al recurso aduciendo, esencialmente, la inaplicación de la legislación estatal en materia de contratos públicos a la cesión de la condición de Agente Urbanizador y la exclusiva consideración a estos efectos de la Ley 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística , con base en la jurisprudencia de este Tribunal y conforme a la jurisprudencia constitucional que declara la competencia autonómica en materia de urbanismo. Se alega también, en contra de lo señalado por los recurrentes, que la cesión no vulnera el artículo 29.11 de la LRAU , pues se cumplen todos los requisitos que contempla este precepto.

Se termina suplicando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso y se confirme la Sentencia recurrida.

CUARTO: Los otros apelados "Enrique Ortiz e hijos contratista de obras, S.A." y "Actividades, Desarrollos y Oportunidades, S.L." coinciden sustancialmente con las anteriores alegaciones, si bien la representación procesal de esta última parte se refiere expresamente a la cuestión de la solvencia del cesionario, señalando que ésta no viene condicionada por el capital social y que resulta normal que una sociedad limitada tenga un capital social bajo y su solvencia sea pública y notoria, por lo que las afirmaciones de los recurrentes al respecto son gratuitas y sin acreditación alguna, como la práctica totalidad del recurso.

Por su parte, la representación procesal de "Enrique Ortiz e hijos contratista de obras, S.A.", señala que los recurrentes basan su recurso en argumentos que son simple repetición de lo expuesto en sus escritos de demanda y conclusiones y que las citas jurisprudenciales que vuelven a hacerse en esta instancia ignoran dos sentencias de esta Sala, que se reproducen parcialmente. Se aduce, por ello, que se ha utilizado esta instancia no como revisión del contenido de una sentencia concreta para depurar su posible inadecuación a derecho, sino que lo que se trata es de repetir el proceso, y se suplica también la imputación de las costas a la parte apelante.

QUINTO: El tema controvertido es, en efecto, el de la determinación del Derecho aplicable a la cesión de la condición de Agente Urbanizador autorizada por el Ayuntamiento de Benidorm y, en concreto, si resulta aplicable a esta operación, como sostiene la representación procesal de los recurrentes, la normativa estatal en materia de contratos de las Administraciones Públicas o si, por el contrario, únicamente debe tenerse en cuenta las previsiones de la, hoy derogada, Ley 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística (LRAU ), como establece la Sentencia y sostienen la representaciones procesales del Ayuntamiento de Benidorm y de los otros apelados.

La cuestión de la aplicación de la normativa de contratación administrativa al agente urbanizador previsto en la LRAU viene siendo objeto desde hace algún tiempo de cierto debate doctrinal y jurisprudencial. Sin que sea necesario entrar a analizar ahora la naturaleza jurídica de esta figura de urbanizador, que, sin duda, presenta rasgos singulares, en el momento actual, y a la vista sobre todo de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, sólo puede concluirse que la normativa que rige los contratos públicos, tanto básica estatal como comunitaria, le resulta aplicable.

El Derecho positivo no plantea dudas en este sentido. La propia LRAU, en su artículo 29.13 , prevé la aplicación de las normas rectoras de la contratación administrativa a las relaciones derivadas de la adjudicación de los Programas de Actuaciones Integradas, aunque quede supeditada a las previsiones de la propia Ley. También lo prevé la normativa hoy vigente en este ámbito, la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana , en cuya exposición de motivos se dice que " el objeto, pues, de los programas de actuación integrada está vinculado al giro o tráfico específico de la administración municipal, para satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la administración «contratante», lo que, para el supuesto presente, implica el reconocimiento de que la relación entre la administración y el urbanizador es un contrato especial, en los términos establecidos por la legislación estatal reguladora de la contratación pública", y cuyo artículo 119. 4 establece la aplicación supletoria de Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a la relación entre el urbanizador y la administración actuante. En idéntico sentido, en fin, se manifiestan otras normas autonómicas que también han recogido la figura del urbanizador, como por ejemplo la Ley 5/2006, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Rioja (art. 160 a 147 ).

La aplicación al agente urbanizador de la normativa de contratos públicos, tanto estatal como comunitaria europea, encuentra un rotundo fundamento desde la perspectiva jurisprudencial. En primer lugar, hay que referirse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En la sentencia de 12 de julio de 2001 se consideró que la adjudicación a un particular de un plan de urbanización que permite a su titular la realización directa de una obra pública era un contrato de obra, y, que, por tanto, había de respetarse la normativa comunitaria sobre contratación administrativa. En este mismo sentido, puede también citarse la Sentencia más reciente de 18 de enero de 2007 (C-220/05 )

En cuanto al Tribunal Constitucional, cabe referirse a las Sentencias 61/1997 y 164/2001 . Esta jurisprudencia no sólo no constituye, como alegan las partes apeladas, un obstáculo para llegar a la conclusión de que debe aplicarse la normativa estatal en materia de contratación administrativa al agente urbanizador, sino que avala expresamente tal conclusión. El reconocimiento del Alto Tribunal en la primera de estas Sentencias de que la regulación de las técnicas urbanísticas de ejecución del planeamiento, como los programas de actuación urbanística y su procedimiento de adjudicación corresponde a las Comunidades Autónomas y no al Estado, con base en el título competencial del urbanismo, no implica, como sostienen las partes apeladas, que sólo resulte aplicable al agente urbanizador la normativa urbanística autonómica y que, por tanto, pueda desconocerse la regulación propia de la materia en que se incardina dicha técnica urbanística, esto es, la contratación pública.

El Tribunal Constitucional es claro al reconocer el condicionamiento que constituyen otras competencias sectoriales estatales en la autonómica en materia urbanística. En la Sentencia 61/1997 (F. 5 ), se establece que «la exclusividad competencial [de las Comunidades Autónomas] sobre urbanismo no autoriza a desconocer la competencia que, con el mismo carácter, viene reservada al Estado por virtud del art. 149.1 CE , tal como ha precisado la STC 56/1986, de 13 de mayo (F. 3), referida al urbanismo, y la STC 149/1991 , de 4 de julio ( F. 1.b), relativa a ordenación del territorio. Procede, pues, afirmar que la competencia autonómica en materia de urbanismo ha de coexistir con aquellas que el Estado ostenta en virtud del art. 149.1 CE , cuyo ejercicio puede condicionar, lícitamente, la competencia de las Comunidades Autónomas sobre el mencionado sector material». En el mismo sentido, en el F. 6 b) de esta misma Sentencia se añade que «la competencia autonómica exclusiva sobre urbanismo ha de integrarse sistemáticamente con aquellas otras estatales que, si bien en modo alguno podrían legitimar una regulación general del entero régimen jurídico del suelo, pueden propiciar, sin embargo, que se afecte puntualmente a la materia urbanística». Al respecto, en la STC 164/2001 se estableció que "este resultado nada tiene de desviación competencial o injerencia ilegítima: es la consecuencia natural de la distribución completa de materias competenciales entre el Estado y las Comunidades Autónomas".

Esta interpretación sistemática de la LRAU y la normativa básica estatal en materia de contratación pública ha sido mayoritariamente seguida, en fín, tanto por esta Sala como por el Tribunal Supremo, que ya ha confirmado varias decisiones en este sentido. En la Sentencia de 22 de noviembre de 2006 se afirma que la jurisprudencia constitucional en la materia " (...) no excluye, en modo alguno, que en la selección del Urbanizador, y en las normas que la regulen, hayan de ser respetados los principios que inspiran las normas básicas estatales sobre selección del contratista". En esta misma línea se sitúan las Sentencias de 28 de diciembre de 2006 y 27 de marzo de 2007 . La primera de ellas establece que los criterios establecidos en los artículos 86 y 88.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , son aplicables a la elección de la proposición más ventajosa para la adjudicación de los Programas de Actuación, regulada en el artículo 47 de la LRAU. En la segunda , se hace lo propio con las incompatibilidades para contratar con la Administración, recogidas en el artículo 20 de esta Ley , afirmándose que:

" TERCERO.- La Disposición final primera de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , íntegramente recogida en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de julio , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, atribuye el carácter de legislación básica sobre contratos administrativos, de acuerdo con el artículo 149.1.18ª de la Constitución, a lo establecido en el artículo 20.e de la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y, por consiguiente, al régimen de prohibiciones a que dicho precepto se refiere, según el cual en ningún caso podrán contratar con la Administración cuando la persona física o los administradores de la persona jurídica estén incursos en alguno de los supuestos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, mientras que el artículo 12.1 de esta Ley dispone que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá pertenecer a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado.

CUARTO.- En el caso enjuiciado, según se declara probado en la sentencia recurrida y admiten las partes, el Concejal de Urbanismo en el Ayuntamiento, cuando éste adjudicó el Programa de Actuación Integrada, era Administrador único de la entidad mercantil adjudicataria de dicho Programa.

El que el indicado Concejal se ausentase del Pleno municipal, que llevó a cabo la adjudicación, o la circunstancia de que no hubiera otra propuesta alternativa a la de la sociedad anónima, de la que aquél era Administrador único, no pueden considerarse como una dispensa de la categórica prohibición contenida en el citado artículo 20. e) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , reproducida por el mismo precepto del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por Real Decreto Legislativa 2/2000, de 16 de junio .

Con la referida prohibición legal se trata de conjurar un riesgo de falta de objetividad, contraria a lo establecido en el artículo 103.1 de la Constitución, reproducido por el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual las Administraciones Públicas deben servir con objetividad los intereses generales, cuyo principio quedaría en entredicho de no respetarse la aludida prohibición para contratar, aunque la figura del Agente Urbanizador presente rasgos singulares, los que, sin embargo, no permiten sostener, en contra de lo que opina la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, que deba estar al margen del régimen de prohibiciones para contratar con la Administración contenido en el ordenamiento estatal básico de aplicación general a las Administraciones Públicas en todo el territorio del Estado.

La interpretación, por tanto, del precepto contenido en el artículo 29.13 de la Ley autonómica valenciana 6/1994, de 15 de noviembre , sobre Actividad Urbanística, conduce a una conclusión contraria a la pretendida por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, de manera que las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa se rigen por las normas rectoras básicas de la contratación administrativa en cuanto a las prohibiciones para contratar, sin que precepto alguno de la indicada Ley urbanística autonómica sea opuesto a ellas o incompatible con esas reglas estatales básicas".

Es en este contexto de aplicación armonizada de la LRAU y de la normativa de contratos en el que debe enjuiciarse el acto recurrido, esto es, la autorización por el Ayuntamiento de Benidorm de la cesión de la condición de Agente Urbanizador. La parca regulación de este relevante aspecto enmarcado en las relaciones derivadas de la adjudicación de los Programas de Actuación en la LRAU se contiene en el artículo 29.11 . Este precepto admite la posibilidad del agente urbanizador de ceder su condición a un tercero y sólo exige expresamente escritura pública y que el cesionario se subrogue en las obligaciones del urbanizador. Además, se prevé la denegación de la autorización administrativa de la cesión cuando se menoscabe el interés general o suponga vulneración de la pública concurrencia en la adjudicación.

Por su parte, la cesión de los contratos públicos se regula en el artículo 114 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP ). Precepto que, según la Disposición final primera del mismo, constituye legislación básica sobre contratos administrativos. El citado artículo comienza limitando la posibilidad de cesión del contrato a los casos en que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación; en segundo lugar, establece una serie de requisitos para que, en estos casos, pueda realizarse la cesión, como la autorización expresa, y previa, por el órgano de contratación, la ejecución de, al menos, un 20 % del importe del contrato, la capacidad para contratar con la Administración y la formalización de la cesión en escritura pública; y, por último, se impide la autorización de la cesión en favor de personas incursas en suspensión de clasificaciones o inhabilitadas para contratar.

En la línea de la jurisprudencia citada del Tribunal Supremo, debe concluirse la aplicación de estas reglas básicas que rigen la cesión de cualquier contrato público que contiene el artículo 114 TRLCAP a la cesión de la condición de agente urbanizador. No se aprecia en este sentido ninguna contradicción ni incompatibilidad con la regulación de esta materia en la LRAU. Esta norma, como ya se ha señalado, sólo contempla expresamente alguno de los requisitos previstos en el artículo 114 TRLCAP , como la formalización de la cesión en escritura pública o el sometimiento de la operación a autorización administrativa, pero contiene un mandato a la Administración para que valore, a la hora de otorgar o denegar esta autorización, la afección que la cesión puede producir en el interés general o en la pública concurrencia.

En el marco de esta previsión de la LRAU, que encomienda a la Administración el control de la incidencia de la cesión en el interés general y le otorgan un espacio para decidir sobre la procedencia del otorgamiento o la denegación de la autorización, en función de las circunstancias concurrentes, fácilmente cabe entender subsumidos estos requerimientos que, con la finalidad de ofrecer las debidas garantías de ejecución de cualquier contrato público, el legislador básico estatal ha considerado conveniente establecer para admitir su cesión. La normativa básica estatal en materia de contratos públicos pretende garantizar a través de estas limitaciones, por ejemplo, que el cesionario cumple uno de los principios generales que rigen la contratación pública, tanto en el Derecho básico estatal como comunitario, entre otros, la exigencia del cumplimiento de determinados requisitos de solvencia técnica, profesional y económica. No podía ser de otra forma, puesto que en caso contrario la cesión permitiría eludir la aplicación de las reglas que rigen la adjudicación de los contratos públicos y, por tanto, la adquisición de la condición de adjudicatario a sujetos que pueden incumplir los requisitos legales para serlo.

Conforme a lo expuesto, y aunque no resulte aplicable a este caso por razones temporales, es significativo que la regulación de la selección del urbanizador en la LUV, que, como se señala en su Exposición de Motivos, pretende una mayor adecuación a la normativa comunitaria y estatal de contratación pública, haya incrementado expresamente las exigencias para admitir la cesión de tal condición. El artículo 141. 1 de esta Ley , que sigue exigiendo escritura pública y autorización administrativa, ahora previa, considera como requisito sine qua non para la cesión que el tercer adquirente reúna los mismos requisitos exigidos en la Ley para ser urbanizador, además de aquellos méritos y condiciones personales del cedente que fueron relevantes para la adjudicación del Programa.

No sólo la propia LRAU, aunque sea de forma implícita, y la normativa estatal de contratos, de forma expresa, reclaman, entre otros requisitos, la acreditación de la solvencia de los contratistas y su control administrativo, sino que también el Derecho comunitario se sitúa en esta línea, a pesar de que las Directivas en este ámbito no regulen la cesión de los contratos. Valga, como muestra ejemplificativa del relevante papel que el Tribunal de Justicia otorga a los controles por parte de la Administración de la capacidad de los eventuales participantes en la ejecución de los contratos públicos, la Sentencia de 2 de diciembre de 1998 . El TJCE ha establecido, en relación con la posibilidad del potencial contratista de recurrir a los medios de otros subcontratistas vinculados al mismo a la hora de participar en la licitación de un contrato de servicio público, que la Administración debe comprobar ineludiblemente la capacidad de los citados subcontratistas. Se dice en esta Sentencia que:

"No obstante, dicho empleo de referencias exteriores no puede admitirse incondicionalmente. Corresponde, en efecto, a la entidad adjudicadora, como establece el artículo 23 de la Directiva 92/50 , comprobar la aptitud de los prestadores de servicios con arreglo a los criterios enumerados. El objeto de dicha comprobación es, en particular, brindar a la entidad adjudicadora la garantía de que, durante el período a que se refiere el contrato, el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo invocados.

Así, cuando, para demostrar su capacidad financiera, económica y técnica con vistas a su admisión en un procedimiento de licitación, una sociedad se refiere a las capacidades de organismos o empresas a los que está unida por vínculos directos o indirectos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, debe probar que puede efectivamente disponer de los medios de esos organismos o empresas que no son de su propiedad y que son necesarios para la ejecución del contrato (véase, en este sentido, en relación con las Directivas 71/304 y 71/305, la sentencia Ballast Nedam Groep I, antes citada, apartado 17).

Corresponde al Juez nacional apreciar la pertinencia de los elementos de prueba presentados con dicho fin. En el marco de este control, la Directiva 92/50 no permite ni excluir a priori determinados medios de prueba ni presumir que el prestador dispone de los medios de terceros basándose en la mera circunstancia de que pertenece al mismo grupo de empresas".

A la luz de lo expuesto fácilmente puede sustentarse que el Derecho comunitario de la contratación pública reclama la acreditación de la solvencia del cesionario para ejecutar el contrato y su comprobación fehaciente por la Administración. Si se exige acreditación fehaciente de la capacidad a los potenciales subcontratistas en la fase previa a la adjudicación y su control por la Administración, cómo no va a exigirse en el caso del urbanizador cesionario, que, a diferencia del aquél, se subroga en la posición del adjudicatario del contrato.

SEPTIMO: Una vez admitida la sujeción de la cesión de la condición de agente urbanizador a los requisitos fijados en el artículo 114 TRLCAP , procede entrar a analizar las circunstancias del presente caso.

Lo cierto es que el acuerdo que autoriza la cesión se basa en un informe de un asesor jurídico que dice, sin motivación de ninguna clase, que la cesión no menoscaba el interés público ni la pública concurrencia. Ni siquiera se analiza si el cesionario cumple los requisitos de solvencia técnica y económica para ejecutar la obra urbanizadora ni tampoco si se ha ejecutado parte de la obra urbanizadora. Frente a ello, ha quedado probado en el proceso de instancia, de una parte, que cuando se autorizó la cesión ni siquiera habían comenzado a ejecutarse las obras de urbanización previstas en el PAI.

OCTAVO: Por otro lado, y en cuanto a la capacidad del cesionario para ejecutar la obra urbanizadora, resulta que la mercantil cesionaria tiene un capital social de 600.000 €, mientras que el coste total estimado de la obra urbanizadora se cifra en 65.918.450,20 €. Y nos encontramos además con una sociedad de responsabilidad limitada, constituida a su vez por dos sociedades, también de responsabilidad limitada.

El art.1 de la ley 2/95 establece que los socios en las sociedades limitadas no responden personalmente de las deudas sociales. Es verdad, como señala la representación procesal de una de las mercantiles apeladas que el capital social no se identifica con el patrimonio de la sociedad, de forma que ese patrimonio puede eventualmente ser superior al capital social, pero, en este caso, no consta ningún dato en autos ni en el expediente que nos dé idea de cuál podría ser dicho patrimonio. Además, consta en autos que el capital social de la mercantil cedente es muy superior al de la cesionaria (2.097.405,12 €). Resulta, por tanto, que existe un desequilibrio evidente entre el capital social de la cesionaria y las obligaciones derivadas del contrato, sin que se haya acreditado cuál es el patrimonio social. Existe también una diferencia sustancial entre el capital social de la cedente y la cesionaria, que pone de manifiesto que ésta última puede ser menos solvente que aquélla, al no acreditarse que la empresa posea un patrimonio superior. El hecho de que la cesionaria esté participada en un 50 % por una empresa perteneciente al grupo empresarial de la cedente, no impide llegar a tal conclusión puesto que tampoco se acredita que la cesionaria efectivamente tenga a su disposición los medios de aquélla.

NOVENO: A mayor abundamiento, hay que decir que tampoco se acredita clasificación alguna de la cesionaria. Al contrario, consta en autos certificado de la Secretaria de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, que indica que la cesionaria no figura en los archivos ni como empresa ni como empresa inscrita en el Registro anteriormente mencionado ni como empresa clasificada por la Generalitat Valenciana. Es verdad que en la LUV, el contrato con el urbanizador se califica como atípico precisamente para eludir la exigencia de clasificación. Pero el contexto normativo de la LRAU era bien distinto; y es evidente que el contrato que ligaba a la Administración con el urbanizador tenía mucho de contrato de obras al ser una parte esencial de su objeto la ejecución de la obra urbanizadora. Y la ley 6/94 , si bien no exigía expresamente la clasificación, tampoco negaba expresamente dicha exigencia.

DÉCIMO: Lo anteriormente expuesto y razonado es suficiente para considerar que en este caso la cesión no garantiza el cumplimiento del interés público y no cumple los requisitos de la normativa estatal de contratación pública, sin necesidad de entrar a analizar otros aspectos que también la cuestionan, como el hecho de que no se formalizara el aval bancario hasta 4 meses después de la cesión y que además éste fuera insuficiente, al no alcanzar el 7 % del coste previsto de la urbanización, lo que propicia un pronunciamiento estimatorio de la apelación entablada y por ende la revocación de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leonardo y las sociedades mercantiles "Romeco, S.A.", "Mercadillo Pueblo, S.A.", "La Romana Costablanca, S.A." y "Acintur Residencial, S.L.", contra la Sentencia nº 146, de ocho de mayo de 2006, dictada en el recurso nº 110/05, 231/05 y 235/05, acumulados, del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante. Sentencia que REVOCAMOS, por no ser la misma conforme a Derecho, por lo que se anula. En consecuencia, ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benidorm de 21-2-05, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo autorizatorio de la cesión de la condición de Agente Urbanizador del sector PP 1/1 "Armanello" del PGOU de Benidorm a favor de "Armanello Milenium, S.L." así como contra la Resolución de 29-11-04 desestimatoria de la petición de suspensión de la ejecución del citado Acuerdo. Sin pronunciamiento en costas, al haber sido estimatorio el resultado de la apelación.

Devuélvanse estos autos al Juzgado de procedencia, a fin de que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico. En Valencia treinta de mayo de dos mil siete .