Sentencia Administrativo Nº 450/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 576/2012 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as

D. Cesar José García Otero

Presidente

D. Jaime Borras Moya

D. ª Inmaculada Rodríguez Falcón

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de noviembre de 2014

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, el presente recurso nº576/012, en el que son partes, como recurrente, Secretariado Federal Nacional de Intersindical Canaria, actuando en su propia representación, y como demandada, la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por el letrado de los servicios jurídicos del Gobierno de Canarias, versando la misma sobre impugnación de la Orden de 3 de junio de 2.011 por la que se establece el procedimiento de constitución, ordenación y funcionamiento de listas de empleo para la selección y nombramiento de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de Salud.

Antecedentes

PRIMERO. Mediante Orden de 3 de junio de 2.011 del Gobierno de Canarias se estableció el procedimiento de constitución, ordenación y funcionamiento de listas de empleo reseñado en el encabezamiento del presente fallo.

SEGUNDO. Frente a tal resolución se interpuso recurso contencioso administrativo por Secretariado Federal Nacional de Intersindical Canaria, en su propia representación, formulándose en el momento procesal oportuno la demanda interesando la nulidad de la orden impugnada.-

TERCERO. Por su parte, la Administración demandada se opuso al recurso interesando su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO. Finalizado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para conclusiones, tras lo cual se trajeron los autos a la vista con citación de partes para sentencia, con señalamiento del día dieciocho de octubre del presente año para votación y fallo, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Inmaculada Rodríguez Falcón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Orden de la Consejería de Sanidad de 3 de junio de 2011 que estableció el procedimiento de constitución, ordenación y funcionamiento de las listas de empleo para la selección y nombramiento de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud, derivada de los procesos selectivos para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en cuanto al artículo 3 , artículo 8 párrafos 2 y 3 y por último en cuanto a la no inclusión del cupo de reserva para personas con minusvalía.

Se desestiman las causas de inadmisión del recurso planteadas. La fecha de interposición del recurso es el 22 de septiembre, según el sello del Decanato y no el 22 de octubre como alega el demandado. Se aceptan las explicaciones respecto al interés del sindicato en la interposición del recurso en defensa de los derechos de los afiliados que pudieran verse afectados por la orden recurrida. Por último y en relación al Acuerdo necesario, la parte actora opone su aportación, a la Sala. En aras al principio pro actione debemos entrar en el fondo del asunto, sin que conste en autos la pasividad de la actora respecto a las solicitudes de inadmisibilidad planteadas. En este sentido debemos señalar que consta diligencia del Secretario de desglose de documentos e incoación de otro procedimiento el 145/2013 por error. Por ello, no estamos plenamente seguros de que el documento que dice la parte haber aportado, pudiera haberse traspapelado en el otro procedimiento. En aras a la buena fe procesal estimamos que debemos dar por ciertas sus afirmaciones de que aportó el citado documento, y por razones de tutela judicial efectiva, proceder a analizar el fondo del asunto.

SEGUNDO.- El artículo 3 vincula la lista de empleo al ámbito de una Gerencia/Dirección Gerencia con ello estima que se provoca la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad que deben presidir el acceso a la función pública. Debido a que la adscripción a una Dirección o Gerencia provocará que accedan a la plaza convocada en unas de ellas aspirantes con menos puntuación que otros aspirantes que se presenten por otra Gerencia.

Sobre las cuestiones que se plantean esta Sala se pronunció en la Sentencia de 23 de marzo de 2012, en el recurso 1071/2010 , en cuyo FJ 2 señalamos que «En lo concerniente a las vulneraciones de alcance constitucional que se denuncian en la demanda, tales alegatos no pueden ser acogidos, por cuanto que estamos ante un supuesto en que se cuestiona la regulación normativa sobre selección, propuesta y nombramiento de funcionarios interinos y ello no admite comparación con el régimen jurídico del acceso al empleo público. En este sentido es suficiente recordar la STS de 23 de septiembre de 2002 , en la que, en relación con el sistema de listas para el personal interino de Osakidetza, al conocer en casación la impugnación contra el Decreto del Gobierno Vasco 51/1997, en su FJ 4º, en relación con las garantías del artículo 23.2 de la Constitución , razonó lo que sigue: (...) Ahora bien, no puede olvidarse que en el caso debatido no se trataba de arbitrar un sistema de provisión de plazas de carrera, sino de conformar listas para el llamamiento de personal interino. El dato es relevante, porque las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad resaltan con todo su vigor cuando se proyectan sobre el ingreso en la función pública de carrera, pero no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino , cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999 , «lógicamente exige menos rigor en la selección», habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada, más aún cuando se suscitan en la Administración Sanitaria, donde la atención a la salud de los ciudadanos reclama unos mecanismos de sustitución de personal singularmente ágiles. Por tal motivo, aun cuando la selección de personal interino debe respetar los condicionamientos constitucionales de la actuación administrativa y por ende ha de llevarse a cabo con total respeto de los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad, no puede extremarse la observancia del derecho consagrado en el artículo 232 hasta el extremo de configurar necesariamente la provisión de personal interino como una oposición de acceso a la función pública de carrera.»

En este sentido no se aprecia la vulneración de precepto alguno por el hecho de organizar las listas a través de las Gerencias o Direcciones Gerencias, sin que el hecho de que pueda existir disparidad en las puntuaciones de acceso entre una y otra ocasione por ello la vulneración que se aduce.

En el mismo sentido esta Sala en el recurso 577/2011, en sentencia de 22 de octubre de 2013 , en su FJ 2º ya señaló que ' más que acreditar contrariedad a derecho alguna en las resoluciones recurridas, lo que hace es manifestar su propia visión de las mismas, siendo claro que no cabe hablar de infracción al principio de igualdad porque se exija una determinada titulación a unos colectivos y no a otros, por poner un ejemplo, entrando de lleno en la potestad de autoorganización administrativa regular tales extremos. Asimismo, debe indicarse que una cosa es la negociación colectiva, que la recurrente denuncia infructuosa en relación con las disposiciones recurridas, y otra que la administración deba modificar sus criterios en virtud de opiniones contrarias eventualmente vertidas por la representación de los trabajadores.'

TERCERO.- El recurrente expresa su disconformidad al hecho de que en el artículo 8 apartados 2 y 3 se exijan unas pruebas específicas de idoneidad profesional para las categorías de calefactor, mecánica y electricista, por vulnerar el artículo 69 del EBEP , si bien admite que el apartado quinto del citado artículo se contempla la posibilidad de completar las pruebas selectivas superación de cursos y periodos de práctica. El motivo de su disconformidad es que considera que la idoneidad el candidato ya ha sido acreditada por el aspirante a lo largo del desarrollo del proceso selectivo.

Como señalamos en la Sentencia de 15 de enero de 2014, rec. 995/2010 , por citar unas de las últimas dictadas por la Sala en relación a este procedimiento selectivo, y que compendia las anteriores, nos encontramos ' ante la concreción normativa de los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso a la función pública, en el que el control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria solo puede venir determinada por la clara constatación de una desigualdad o desproporción injustificable o una restricción de acceso intolerable, sin que esta Sala considere que se produce tal desigualdad o desproporción en el caso pues el Decreto asume una determinada opción que supone la constitución de lista de empleo tras la finalización de los procesos selectivos para el ingreso de los funcionarios de carrera y la integración de dichas listas por los aspirantes que, habiéndose presentado, no hayan sido seleccionados pero hayan hecho constar su voluntad de inclusión en las listas, formándose las listas conforme a un sistema de concurso en la que se valorarán los méritos que señala, lo que significa que la calificación en la oposición pasa a ser un mérito, y dicha opción no es ilógica, intolerable, claramente arbitraria o desproporcionada. Es una opción pues la antigüedad también conlleva su calificación como mérito, de forma que el ejemplo que pone la parte demandante no es correcto pues un profesor con mayor experiencia profesional obtendrá siempre una mayor puntuación en el apartado 'experiencia en la Administración Pública' que un profesor sin experiencia o con menos experiencia.'

El motivo de impugnación ignora que la inclusión en las listas de empleo se producía por el hecho de acudir al proceso selectivo, entregar los ejercicios y manifestar la voluntad de quedar incluidos. Por ello, no parece ilógico que para determinados puestos específicos se exija superar una prueba específica o acreditar que se reúne el perfil necesario.

CUARTO.- Por último, el Decreto 8/2011, de 27 de enero, por el que se regula el acceso de las personas con discapacidad al empleo público, a la provisión de puestos de trabajo y a la formación en la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias establece en su artículo 13 una reserva de plazas para que sean cubiertas mediante nombramiento o contratación de carácter temporal. A tales efectos el citado precepto dispone la inclusión en la lista de reserva de quienes hayan concurrido al proceso selectivo en una lista única : '1. Quienes hayan concurrido a un proceso selectivo para el ingreso en la función pública por el turno de personas con discapacidad y formen parte de las listas de reserva para el nombramiento de funcionarios interinos que se formen como resultado del mismo, serán integrados con el resto de aspirantes, independientemente del turno por el que hayan participado, en una única relación que será ordenada conforme a los criterios que se determinen. En los supuestos en que exista empate, se dará en todo caso preferencia al aspirante que haya participado en el proceso selectivo por el turno de discapacidad.

2. En la gestión de cada una de las citadas listas de reserva, al menos el 5% de los nombramientos se realizarán a aspirantes que hayan concurrido al correspondiente proceso por el turno de personas con discapacidad y que formen parte de las referidas listas, de forma que de cada veinte nombramientos que se realicen al menos uno habrá de recaer a favor de un integrante de dicho colectivo.

Los nombramientos que como consecuencia de la gestión ordinaria de dichas listas pudieran recaer en aspirantes que hayan concurrido por el turno de personas con discapacidad en atención al orden de prelación que ocupen en la correspondiente lista serán computados a efectos de lo previsto el párrafo anterior.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores se aplicará también a la gestión de las listas de reserva para la contratación de personal laboral temporal, en todo lo que resulte compatible con las normas convencionales que en cada caso se encuentren en vigor.

Por ello, no se aprecia el incumplimiento de la normativa, en tanto la Orden de 3 de junio de 2011, debe acomodarse a lo dispuesto en el Decreto 8/2011, de 27 de enero, que regula el acceso a personas con discapacidad.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede en el presente caso efectuar condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo nº 576/2012, interpuesto por el Secretariado Federal Nacional de Intersindical Canaria, contra la Orden de 3 de junio de 2011, que declaramos ajustados a derecho. Con imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.