Sentencia Administrativo Nº 451/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 09 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Rollo de apelación nº.- 03/620/2004.

Sentencia dictada el veintidós de diciembre de 2003 por el Juzgado de lo contencioso-

administrativo nº Cuatro de Valencia.

Recurso ordinario nº 215/2001.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia, a nueve de marzo de 2005.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 451/05

En el recurso de apelación número 620/2004 interpuesto por Dª Filomena , representada por la Procuradora Doña Pilar Ibáñez Martí y defendida por el Letrado D. José Martínez Cerdà, contra una sentencia dictada el veintidós de diciembre de 2003 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cuatro de Valencia.

Esta resolución judicial ha desestimado la vía de impugnación abierta por esta persona física contra un acuerdo tomado el veinte de noviembre de 2000 (y ratificado el diecisiete de abril de 2001) por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Ayora, Valencia, por el que se impuso a la Sra. Filomena la obligatoria presentación de un informe técnico que acredite la efectiva coincidencia existente entre: 1) los datos físicos existentes en el local de su propiedad dedicado a la actividad de bar-restaurante; 2) aquéllos impuestos por la normativa aplicable en materia de transmisión de ruidos y, en esta sede, por el propio Plan General de Ordenación Urbana.

Han sido parte en los autos como apelados: (1) el AYUNTAMIENTO DE AYORA, Valencia, representado y defendido por el Letrado D. José Francisco Devis Capilla; (2) D. Manuel , D. Tomás Y D. Luis Pedro , representados por la Procuradora Dª Amparo García Ballester y defendido por el Letrado D. Fco. Javier Monserrat Ramón.

Es Ponente de esta sentencia el Sr. Magistrado D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- D. José Martínez Cerdà , actuando en nombre y representación de Dª Filomena , ha interpuesto un recurso de apelación contra la sentencia mencionada.

SEGUNDO.- Habiéndose admitido a trámite este recurso por providencia del juzgado, se dió traslado a las partes apeladas para que formulasen escrito de alegaciones, escrito que han presentado dentro del marco legal que les fue concedido al efecto.

TERCERO.- Recibidos por esta Sala los autos correspondientes al procedimiento en cuestión el treinta y uno de mayo de 2004, el veintitrés de diciembre de ese año se señaló la votación y fallo del recurso para el ocho de marzo de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Filomena cuestiona en esta segunda instancia la conformidad a Derecho de una Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2003 por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº Cuatro de Valencia. Esta Resolución judicial ha desestimado la vía de impugnación abierta por esta persona física contra un acuerdo tomado el 20 de noviembre de 2000 (y ratificado el 17 de abril de 2001) por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Ayora, Valencia , por el que se impuso a la Sra. Filomena la obligatoria presentación de un informe técnico que acredite la efectiva coincidencia dada entre: 1) los datos físicos existentes en el local de su propiedad dedicado a la actividad de bar-restaurante; 2) aquéllos Impuestos por la normativa aplicable en materia de transmisión de ruidos y, en esta sede, por el propio Plan General de Ordenación Urbana.

En el escrito de demanda se afirma (a) que el órgano judicial a quo no ha tomado en debida consideración la circunstancia de que la ahora apelante cumplimentó la totalidad de los presupuestos jurídicos que le eran exigidos por la normativa aplicable en los espacios temporales donde articuló su solicitud de obtención de una licencia adicional de apertura y ampliación de actividad (de bar a restaurante). Y , en concreto, señala - página 2ª, recurso de apelación - que la Sala debe valorar los siguientes datos: - acta de comprobación favorable emitida el 05/12/1994 por los técnicos municipales; - el hecho de que este acta tome como base la existencia de un proyecto técnico redactado el 15/05/1990; - "... La prueba documental que prevalece sobre la testifical, demuestra que en el proyecto técnico consta, ambiente musical con equipos de reproducción sonora o instrumentos musicales"; - el 12/03/1992 se había concedido ya una licencia de ampliación de Bar-Restaurante , "en cuyo proyecto constaba con ambiente musical"; - "... La ampliación del Bar-Restaurante, mediante un cuerpo de edificio a continuación del anterior comienza a funcionar, a partir del acta de comprobación, con ambiente musical".

Fue sólo con posterioridad, ante las denuncias presentadas por algunos de los colindantes, cuando (b) la Sra. Filomena decide solicitar la concesión del documento formal que acredite la tenencia de una autorización suficiente para el desarrollo de la actividad de Bar- Restaurante con ambiente musical. Pero (y a ello se le da una especial relevancia en el escrito de apelación, que enfatiza sobre esta cuestión en varios apartados alegatorios) esa solicitud no guarda congruencia alguna con el sentido que a la misma le asigna el Ayuntamiento de Ayora , todo ello sobre la base de que lo pedido por la apelante era sólo la simple tenencia del "documento" o "papel" que, ante terceros, demostrase que se encontraba en posesión de la autorización pública precisa para incluir ambiente musical en el establecimiento público que regenta. En cambio, esta administración local afirma que lo pedido es una nueva licencia, haciendo tabla rasa de la situación fáctica y jurídica anterior:

"... Este escrito del año 1996 , lo omite la Sentencia. Lo que se solicita Es la expedición del "cartel", puesto que la licencia la tiene concedida, por ministerio de la ley (...) pero siempre referido al expediente tramitado en el año 1990 y cuya acta de comprobación se obtiene en el año 1994"; "... puesto que no se solicita una nueva licencia de apertura, sino el documento que acredite la obtención de la licencia de la ampliación del bar restaurante con ambiente musical, que comenzó a funcionar en el año 1994, y cuya petición ya fue hecha en el año 1996".

Aplicabilidad a la controversia (c , del régimen normativo que establece el artículo 5º de la Ley 3/1989, de Actividades Calificadas en la comunidad Valenciana, a cuyo través cabe obtener una autorización de apertura de una actividad que cuente con los rasgos de molesta , insalubre, nociva o peligrosa por medio de la figura del silencio Administrativo positivo siempre que exista una efectiva coincidencia entre normativa aplicable y situación jurídica existente en el establecimiento público donde pretende desarrollarse una actividad que todavía no se encuentra amparada por una autorización pública de caracterización formal, escrita:

"... A mayor abundamiento, a los folios 74 y 75 del expediente aportado por el propio Ayuntamiento, constan los informes de los técnicos municipales de que cumple con la normativa urbanística y las medidas correctoras, finalizando con el acta de comprobación (...) el proyecto presentado en 1990, que es la licencia que entendemos concedida por haber cumplido todos los trámites, cuenta con los informes favorables de los técnicos municipales".

La petición de licencia sobre la que se alza la controversia incide , de forma única, sobre (d) la "ampliación de bar-restaurante, con ambiente musical, mediante la reproducción de sonido o instrumentos musicales", del modo indicado en el proyecto técnico que se acompañó a dicha petición, proyecto informado de modo favorable por parte de los servicios municipales. No existe petición alguna de mantener una actividad propia de "salón de bailes".

En el escrito de apelación se señala también (e) que la Norma Básica de la Edificación CPI-96, aprobada por el cauce de un Real decreto dictado en el año 1996 (RD 2.177/96), carece de valor jurídico en el proceso por cuanto , y de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Unica que contiene esta norma legal, las instalaciones que se hayan realizado con anterioridad a la entrada en vigor del mismo y cuenten con licencia de obras se regirán por el articulado vigente en el R.D. 279/1991 , que aprobó la Norma Básica de Edificación CPI-91.

TERCERO.- Rechazamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Filomena contra la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2003 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cuatro de Valencia en el marco del recurso 404/2001. Y ello es así en función de los siguientes presupuestos justificativos:

1.- De forma básica, al entender el tribunal que esta parte procesal no fue capaz de demostrar (en la instancia), y con la fehaciencia reclamada por el Derecho, que la actividad que pretende desarrollar de Bar-Restaurante con ambiente musical respeta, de forma veraz, las exigencias ordinamentales aplicables que en la actualidad son aplicables a esta tipología de establecimientos públicos.

Esa falta de prueba hace que la conclusión jurídica a la que arribó la Juzgadora de instancia sea correcta - conclusión que pasa, según se ha expuesto supra , por la afirmación de que el requerimiento municipal por el que se exigía a la actora la presentación de un informe técnico que justifique las condiciones de insonorización del establecimiento público que regenta es conforme con el ordenamiento jurídico aplicable -, al otorgar dicha Juzgadora un adecuado valor justificativo a los medios de prueba de caracterización documental y testifical que aparecen en el litigio:

"... y todos los informes técnicos emitidos en 1994 y que constan a los folios 74 y 75 del Expediente Administrativo se refieren exclusivamente a la actividad de Bar-Restaurante; extremo éste que igualmente es corroborado por la Técnico Municipal en la prueba testifical citada afirmando que en el proyecto presentado para la obtención de licencia no describe nada sobre ambientación musical, haciéndose constar una referencia en el interior del proyecto sobre ambientación musical eventual, pero no en la solicitud de licencia" (F.D. Tercero, sentencia dictada el 22/12/2003).

2.- Tal como hemos constatado ya al glosar los argumentos impugnatorios que se incluyen en el recurso de apelación, estas afirmaciones judiciales tratan de ser desvirtuadas por el cauce de la afirmación de que:

"En el proyecto técnico consta, ambiente musical con equipos de reproducción sonora o instrumentos musicales".

Sin embargo, el documento escrito por el que se cuestiona la adecuación a derecho de la Sentencia de 22 diciembre 2003 no da paso analítico alguno con el objeto de exhibir ante el tribunal que, efectivamente , la existencia de una mención a esa temática (la de ambiente musical con equipos de reproducción sonora o instrumentos musicales en el proyecto técnico que se presentó en el año 1990) tiene un valor jurídico distinto al que le da la juez "a quo"; y que, de forma correlativa, existen indicios probatorios suficientes en autos que muestran la divergencia existente entre la afirmación testifical de que "en el proyecto presentado para la obtención de licencia no describe nada sobre ambientación musical" y la de que los informes técnicos efectuados por el ayuntamiento de Ayora "se refieren exclusivamente a la actividad de Bar-Restaurante".

No basta con afirmar que las cosas son de otro modo a lo establecido en una cierta resolución judicial, y con atenerse a un cierto iter procedimental relativo a la petición de licencia de apertura y a la obtención de la misma por el cauce del silencio Administrativo positivo. Lo esencial es , en cambio, poner en manos de este tribunal los datos precisos que, con absoluta certeza, muestren que lo pedido en el año 1990 incluía "ambiente musical"; que esta temática se encontraba justificada, con total certeza, en el proyecto técnico acompañado a la solicitud de licencia; y , finalmente, que el hecho de contar con autorización administrativa y con un acta de comprobación favorable para la ampliación de la actividad de Bar-Restaurante supuso que los técnicos municipales visualizaron, entre otros, los rasgos de cumplimiento de las exigencias ordinamentales vigentes en materia de condiciones acústicas de los establecimientos públicos.

3.- Damos especial valor al hecho de que la garantía de coincidencia fáctica existente entre realidad y Derecho aplicable tiene una gran relevancia en los supuestos de transmisiones sonoras al poder verse afectados por esa coincidencia/discrepancia los Derechos legítimos de las personas físicas que residan en las inmediaciones del establecimiento público donde se desarrolle la actividad de Bar-Restaurante con ambiente musical:

"... En esta tesitura, ante las numerosísimas denuncias de los vecinos y la constatación de la Policía Local de las molestias" (página 11ª, escrito de oposición que presentan D. Manuel y dos personas más, codemandadas en el proceso , que exhibe - sin necesidad de que nosotros nos pronunciemos sobre ello - que existen terceros que han entendido que la actividad produce inmisiones molestas).

Por ello, únicamente al través de una comprobación taxativa del veraz respeto de los condicionantes normativos aplicables cabrá estimar que dicha actividad puede ponerse en funcionamiento. Y, del mismo modo, no cabe declarar contraria a Derecho la exigencia vertida por el acuerdo municipal 20 noviembre 2000, por limitarse éste a imponer la tenencia de un documento técnico que acredite el insoslayable respeto de las previsiones jurídicas de transmisión sonora dadas por el Derecho, comprobación técnica que no obra en el proceso.

A todo ello debemos añadir que (a) si la actividad que se viene desarrollando contraría el Derecho aplicable (como sería el caso del supuesto litigioso, consistente en el mantenimiento de un Bar-Restaurante con ambiente musical sin comprobación de los términos de transmisión sonora procedentes del mismo y aseguramiento de la inanidad de éstos frente a los intereses legítimos de terceros) no existe posibilidad jurídica alguna de obtener la licencia de que se trata por medio de la figura del silencio administrativo positivo.

En segundo término (b) , el apelante obvía la existencia de una muy reiterada doctrina jurisprudencial según la que las licencias de actividad disponen del carácter de tracto sucesivo lo que permite a la Administración municipal ir exigiendo, de forma correlativa en el tiempo, la adecuación de la actividad a las diversas exigencias impuestas por el Derecho:

"... no se agota en el momento de la expedición del título Administrativo, sino que continua durante todo el desarrollo de la actividad para asegurar que ésta se ajusta al interés general , pudiendo, en cualquier momento , imponer las medidas correctoras precisas para salvaguardar dicho interés" (Alegación Tercera, escrito de oposición presentado por el Ayuntamiento de Ayora).

Luego (c , porque si, por hipótesis dialéctica mantenida en esta Resolución, la autorización de actividad de ampliación de Bar-Restaurante no incluía el desarrollo de "ambiente musical", difícilmente cabe excluir la aplicabilidad a la controversia del RD 2.177/1996, sin que exista uso retroactivo del mismo - tal como se afirma en el recurso de apelación - sino simple aplicación de los enunciados jurídicos vigentes en sede de transmisión sonora en la época temporal de emisión de los actos Administrativos sobre los que se contraen las peticiones de heterotutela que la ahora apelante formula en el proceso.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Filomena contra una Sentencia dictada el veintidós de diciembre de 2003 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cuatro de Valencia.

Esta resolución judicial ha desestimado la vía de impugnación abierta por esta persona física contra un acuerdo tomado el veinte de noviembre de 2000 (y ratificado el diecisiete de abril de 2001) por la Comisión de Gobierno del ayuntamiento de Ayora, Valencia.

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta Sentencia de veintidós diciembre 2003 (autos 404/2001).

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante (Doña Filomena ).

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el recurso Contencioso- Administrativo del que procede esta apelación al Juzgado de lo Contencioso correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico. Valencia a nueve de marzo de 2005.