Sentencia Administrativo Nº 451/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1377/2007 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00451/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 451

RECURSO NÚM. 1377-2007

PROCURADOR D. MARCOS CALLEJA GARCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 14 de Abril de 2010

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso administrativo núm. 1377/2007, interpuesto por D. Blas representado por el Procurador D. Marcos Calleja García, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 25 de junio de 2007 en la reclamación NUM000 , en la que ha sido parte la Administración General del Estado representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. Marcos Calleja Garcia actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la SALA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 25 de junio de 2007 en la reclamación NUM000 presentada contra Acuerdo de la Administración de María de Molina de la Delegación Especial de Madrid la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo desestimatorio de solicitud de devolución de ingresos indebidos por las retenciones efectuadas en relación con los rendimientos del trabajo a cuenta del IRPF, ejercicios de 2000 a 2004 (ambos incluidos).

Alega el recurrente en la demanda que la administración ha denegado la devolución de ingresos indebidos al no haber acreditado suficientemente que en los ejercicios de referencia tenía su residencia fiscal en Honduras. Señala, en cambio, que cumplía los requisitos exigidos en el art. 7 p) de la Ley 40/1998 que regula la exención del IRPF pretendida por él en la demanda, en cuanto que se trató de retenciones efectuadas por una empresa que tenía un establecimiento permanente en Honduras, en dicho país existe un tributo análogo al IRPF y el importe de las retenciones por IRPF cuya devolución se solicita (28.423,28 ?) no supera el límite legal de 60.101,21 ?. Además, insiste en que tenía en los ejercicios 2000 a 2004 residencia fiscal en España y que trabajó en Honduras en esos ejercicios contratado de forma indefinida por la ONG CESAL, en la delegación que dicha ONG tiene en dicho país, siendo CESAL la que retribuyó sus servicios y practicó las correspondientes retenciones.

Por su parte, la defensa de la Administración General del Estado vuelve a incidir en el mismo argumento sostenido por la administración tributaria y por TEAR relativo a que el recurrente no tenía su residencia fiscal en Honduras en los ejercicios 2000 a 2004 con lo que no es posible la devolución pretendida y solicita la confirmación de la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- Es preciso hacer referencia, en primer lugar, para la correcta resolución de este recurso, que el propio recurrente en el resumen de los escritos presentados a la administración tributaria, que acompañó con la interposición de la reclamación económico administrativa, señala que el 10 de junio de 2004 presentó un escrito en el que solicitó la devolución de las retenciones que le fueron practicadas en las cantidades percibidas en Honduras por su trabajo como coordinador de una ONG, al no ser resiente en España y serlo en Honduras en los ejercicios respecto de los que se solicita la devolución. En el mismo sentido, señala que se expresó en el recurso de reposición formulado contra la desestimación de su solicitud efectuada por la administración y, según se desprende del escrito de interposición de la Reclamación Económico Administrativa, esos mismos argumentos se volvieron a mantener en su reclamación económico administrativa.

De acuerdo con ello, el TEAR, en su Resolución, señala que no procede la estimación de la reclamación económico administrativa puesto que entendía que el recurrente no había acreditado suficientemente la residencia fiscal en Honduras y la permanencia en dicho país durante más de 183 días en los ejercicios de referencia.

Sin embargo, en la demanda se introduce por el recurrente un nuevo motivo de solicitud de la devolución de los ingresos indebidos, ya que, tal como se ha expresado más arriba, afirma en la demanda que no era residente fiscal en Honduras y sí lo era en España, es decir, exactamente lo contrario que lo que sostuvo ante la administración tributaria, motivo por el que entiende que procedería la aplicación de la exención contemplada en el art. 7 p) de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del IRPF .

Ese motivo no se empleó ni ante la administración tributaria ni ante el TEAR, debiendo recordarse al actor que esta jurisdicción es revisora de la actuación de la administración y no puede examinarse la correcta denegación o no de un motivo de devolución de ingresos indebidos que no ha sido planteado a la administración, y por ello, no resuelto por la misma, ya que ante la administración y ante el TEAR en ningún momento se alega que se pretenda la aplicación de la exención prevista en el art. 7 p) de la Ley 40/1998 , en la condición de residente en España, sino que se pretendió la devolución de lo retenido precisamente en razón de todo lo contrario, es decir, en razón de su residencia fiscal en Honduras y no puede ahora pretenderse que, cuando la administración no considera acreditada su residencia fiscal en Honduras, que su residencia fiscal era en España lo cual podría hacer aplicable la citada exención, si se cumpliesen los requisitos para ello, lo cual en ningún momento se alegó a la administración.

Ese cambio radical en los motivos del actor al solicitar la devolución de ingresos indebidos pretendida debe entenderse como una desviación procesal, que implica que esta Sala no pueda entrar al examen de la misma, y al no haberse efectuado argumentos en contra de lo realmente resuelto por el TEAR en relación a lo planteado en la reclamación económico administrativa, no cabe más que la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

TERCERO.- No se aprecian motivos de temeridad o mala fe a efectos de la imposición de las costas procesales causadas, según lo previsto en el art. 139 LJ .

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso formulado por la D. Blas representado por el Procurador D. Marcos Calleja García, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 25 de junio de 2007 en la reclamación NUM000 , acto que confirmamos, sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.