Sentencia Administrativo Nº 451/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 154/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: APELACIÓN

SENTENCIA

En Burgos a nueve de octubre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia deCastilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación número 154/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2012, dictada en el Procedimiento Abreviado 436/2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 5 de octubre de 2010 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano marroquí D. Sergio , con NIE: NUM000 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, D. Sergio , y, como parte apelada, la Administración del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Segovia, en Procedimiento Abreviado número 436/10, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Debo desestimar y desestimo la pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo núm.: PA 436/2010 interpuesto, por la representación de D. Sergio , contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Segovia de fecha 5 de octubre de 2010, declarando que la misma está plenamente ajustada a derecho'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que solicitaba se dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia apelada y se dicte otra por la que se anule la resolución recurrida de 5 de octubre de 2010, revocándose la expulsión acordada y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Dado traslado del mismo a la Administración demandada, se contestó solicitando la desestimación del recurso interpuesto de adverso.

Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2012.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Se ha producido infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto del principio de proporcionalidad, conforme a lo establecido en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , en el art. 233.4 de su Reglamento y en el art. 131 de la Ley 30/1992 . La resolución no motiva la imposición de la expulsión por tan dilatado periodo de tiempo, teniendo en cuenta que se ha acreditado que tiene una hija de ocho años y arraigo en la localidad de Alcorcón (Madrid), teniendo en cuenta además que lleva residiendo en España desde 1989. Asimismo, no se ha tenido en cuenta que ha extinguido la responsabilidad penal por las dos condenas penales de 2005 y 2006, concurriendo, por otra parte, dos sanciones: la penal y la administrativa, y tampoco se ha tenido en cuenta que se haya plenamente reintegrado en la sociedad, por lo que una sanción económica adecuada a su capacidad sería más adecuada. Ninguna de las razones contempladas en el art. 55.3 fundamenta la expulsión. Tampoco la probabilidad de la insolvencia y posible dificultad en el cobro de una posible sanción encuentran hueco en la proporcionalidad. A todo ello debe añadirse la condición de principal que tiene en la ley la sanción de multa.

2.-Se ha producido infracción del art. 24 de la Constitución , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, en conexión con el art. 39 de la Constitución , que establece la protección social, económica y jurídica de la familia, del artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del menor, y de los artículos 143 y 144 del Código Civil , habiéndose producido en consecuencia una vulneración del principio del favor filii. D. Sergio tiene una hija nacida en España que cuenta con ocho años en la actualidad y depende exclusivamente de su padre, ya que la madre les abandonó poco después del nacimiento de la menor. Su expulsión produciría una desestructuración del núcleo familiar y o bien la menor quedaría en situación de desamparo en España o bien la expulsión de su padre llevaría implícita también la de la menor, con los consiguientes cambios bruscos de idioma, país, etc.. Es de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 ; así como la sentencia de 5 de diciembre de 2008, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos ), de 21 de julio de 2008, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha , y de 2 de julio de 2010 , del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

3.-Se produce la vulneración del principio pro integración del inmigrante incorporado en la Ley Orgánica 4/2000, que aconsejaría imponer la multa dadas las circunstancias del presente caso. D. Sergio extinguió sus responsables penal y no existe con respecto a él ninguna peligrosidad; se haya plenamente integrado en la sociedad y su expulsión supone en la práctica una doble penalidad. Entendemos que la renovación de la expulsión en la sentencia recurrida limita derechos subjetivos e intereses legítimos del demandante ya que le separa de su familia y de la posibilidad de trabajar y de dar a su hija una vida digna, así como de la posibilidad de continuar con la reinserción iniciada en prisión.

4.-Se produce un error en la valoración de la prueba, por cuanto que no se ha tenido en cuenta la circunstancia de tener una hija menor de edad nacida en España y con domicilio en España y la importancia de la situación de arraigo en la localidad de Alcorcón. La entrada en el espacio Schengen se produjo de forma regular en el año 1989, habiendo vivido en España desde entonces con su familia. En 1999 obtuvo permiso de trabajo y residencia, habiéndosele renovado en dos ocasiones, si bien caducó y no pudó ser renovado por encontrarse en prisión.

Por su parte, el Abogado del Estado formuló las siguientes alegaciones:

1.-Se produce una ausencia de crítica propiamente dicha de la resolución que se impugna.

2.-La causa de expulsión es del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , por lo que no tiene caracter sancionador.

3.-El actor ha sido condenado dos veces: una por un delito contra la salud pública (a tres años y seis meses de prisión) y otra por un delito de robo con violencia (accesoria de prisión), además de por una falta de lesiones.

4.-El art. 57.2 no contempla otra respuesta que la expulsión, por lo que no resulta ni siquiera necesario justificar que se acuerde la expulsión y no la multa. La duración de la prohibición de entrada se ajusta a la ley a la vista de que el actor acumula dos condenas penales por delito.

5.-Constituye criterio del Tribunal Supremo que el artículo 57 no contempla la situación de arraigo como causa que pueda enervar la medida de expulsión.

6.-Las penas privativas de libertad están orientadas a la reinserción social, lo que no concede ni reconoce al actor el derecho a permanecer en España.

7.-La circunstancia que se alega de tener una hija menor de edad no enerva la expulsión porque el arraigo familiar que ello podría implicar no resulta valorable en los casos de expulsión del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

SEGUNDO.-Se alega por la parte recurrente-apelante que existe falta de proporcionalidad en cuanto a la sanción impuesta, por cuanto que procede imponer una sanción de multa.

Esta cuestión ha sido reiteradamente tratada por esta Sala al resolver las cuestiones planteadas respecto de la motivación de la resolución sancionadora. En este sentido se expresa con claridad y precisión nuestro Tribunal Constitucional, en Sentencia 140/2009, de 15 de junio de 2009, de la SalaPrimera, dictada en Recurso de amparo 3520-2005:

'3. Comenzando el análisis de fondo por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), que el recurrente imputa a la resolución administrativa sancionadora por no haberse motivado la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa ni haberse valorado la alegada existencia de arraigo, al considerar que era una cuestión irrelevante a esos efectos, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en elart. 24 CEson aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas,STC 17/2009, de 26 de enero, FJ 2), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. A esos efectos, ha recordado este Tribunal que, si bien el deber motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de la legalidad ordinaria, tal deber alcanza una dimensión constitucional, que lo hace objeto de control a través del recurso de amparo, cuando se trate de resoluciones en que la Administración ejerza potestades sancionadoras, destacando que una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan delart. 24.1 CE(por todas,STC 82/2009, de 23 de marzo, FJ 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas,STC 21/2008, de 31 de enero, FJ 3).

Igualmente se ha destacado, en relación con el ejercicio de la potestad penal, pero con una doctrina que, como ya se ha señalado, es de aplicación a los supuestos de ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que el deber de motivación en el ámbito del ejercicio del ius puniendi incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, toda vez que el margen de discrecionalidad otorgado por la norma sancionadora no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de la facultad de sancionar viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales reconocidas legalmente en la individualización de las sanciones es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la sanción (por todas,STC 91/2009, de 20 de abril, FJ 7).

Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en elart. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en elart. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en elart. 50 de esa misma norma, que remite a lo establecido en elart. 131 de la Ley 30/1992, en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias delart. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000(por todas,STC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4).

5. En atención a lo expuesto, y tal como también ha destacado el Ministerio Fiscal, debe concluirse que la resolución administrativa ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) del recurrente por no haberse motivado la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la imposición de la multa.

En efecto, como ya se ha señalado, la existencia de una infracción en materia de extranjería, que no ha sido negada en este caso, y la posibilidad legal de que se imponga ante su comisión la sanción de expulsión como sustitutiva de la de multa no constituyen por sí mismo justificación suficiente de la decisión ni, por tanto, exime a la Administración del deber, impuesto por elart. 24.1 CE, de hacer expresas las razones por las que, valorando los criterios establecidos legalmente para la graduación de las sanciones, se opta en el caso concreto por la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Pues bien, la resolución sancionadora impugnada, que se limita a constatar la mera existencia de la conducta infractora, no contiene fundamentación alguna a partir de la cual puedan conocerse las razones de la Administración sancionadora por la que resulta procedente la expulsión. Incluso considerando que existiera una remisión al contenido del propio expediente, tampoco aparece en el mismo ninguna argumentación tendente a justificar por qué ante la conducta de estancia irregular en España del recurrente, que está sancionada con una pena de multa de 301 a 6000 euros en elart. 55.1 b) de la Ley Orgánica 4/2000, se opta por sustituirla por la sanción de expulsión del art. 57.

6. La ausencia de motivación resulta especialmente evidente en el presente caso, toda vez que el recurrente alegó insistentemente el hecho de tener una pareja estable y cuatro hijos menores de edad escolarizados en Pamplona en favor de la aplicación del principio de proporcionalidad para que no se sustituyera la pena de multa por la de expulsión, recibiendo como única respuesta que las circunstancias personales son absolutamente irrelevantes en este tipo de expedientes. Pues bien, habida cuenta de que elart. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000prevé expresamente que para la graduación de las sanciones en materia de extranjería el órgano competente se ajustara a criterios de proporcionalidad, la negativa a valorar dichas circunstancias debe ser considerada una decisión arbitraria, máxime teniendo en cuenta que la situación personal alegada por el recurrente está en conexión con intereses de indudable relevancia constitucional, por lo que su ponderación, si así es solicitado, resulta obligada.

En efecto, baste recordar a esos efectos, teniendo presente que por mandato delart. 10.2 CE, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que elart. 39.1 CEestablece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en elart. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH; por todas,SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultifc. Suiza, ode 17 de abril de 2003, caso Yilmazc. Alemania). Igualmente, tampoco cabe obviar que elart. 39.4 CEestablece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), establece que en todas las medidas que tomen, entre otros, las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidas los niños de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño'.

Ahora bien, se fundamenta la resolución, al indicarse que el recurrente se encuentra en situación irregular en España, ha sido condenado por un delito de robo con violencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión, y por un delito contra la salud pública. Todo ello se expresa en la resolución impugnada.

Procede poner de manifiesto que no se discute la circunstancia de encontrarse de forma irregular en España, por cuanto que no tiene autorización de residencia en España, pues tiene caducada la autorización de residencia. Por tanto, concurre la infracción recogida en el art. 53.1ª) de la Ley Orgánica 4/2000 .

Indudablemente, tampoco se discuten las dos condenas penales impuestas al aquí recurrente-apelante que entre las dos suman seis años y seis meses de prisión.

A esto cabe añadir que tampoco se acredita ningún medio de vida en España, puesto que el aquí recurrente-apelante no tiene derecho a trabajar al encontrarse de forma ilegal.

Pero, a todo lo dicho procede añadir que la expulsión no está motivada por aplicación del número 1 del artículo 57, sino por aplicación de su número 2; y respecto del mismo, reiteradamente esta Sala ha indicado que no puede sustituirse la expulsión por una multa. En estos casos, o procede la expulsión por concurrir los supuestos previstos en dicho precepto o no procede medida ni sanción alguna.

TERCERO.-Se viene a alegar, no con mucha precisión, la vulneración del principio 'non bis in idem'. Sobre este particular se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, en Sentencia número 236/07, de 7 de noviembre, recurso de inconstitucionalidad 1707/01 :

'14. Se impugna elpunto 50 del artículo primero de la Ley 8/2000(RCL 20002963 y RCL 2001, 488), que da nueva redacción a losapartados 2y8 del art. 57 (antes 53) de la Ley Orgánica 4/2000(RCL 200072, 209). El apartado 2 del art. 57 dispone:

«Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados».

El apartado 8 del art. 57 dispone:

«Cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas como delitos en losarts. 312,318 bis,515.6º,517y518 del Código Penal(RCL 19953170 y RCL 1996, 777), la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad».

Aunque se anuncia la impugnación de losapartados 2y8 del art. 57, el Parlamento de Navarra limita su argumentación al apartado 2, denunciando su inconstitucionalidad por ser contrario a los principios de reeducación y reinserción social(art. 25.2 CE[RCL 19782836]); y también por vulnerar elart. 25.1 CEpuesto que supone una infracción del principio non bis in idem, conectado con los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones y sanciones (art. 25.1 CE), al establecer que la causa de la sanción administrativa es la misma que la de la sanción penal.

La impugnación es rechazada por el Abogado del Estado, que cuestiona el carácter sancionador de la expulsión; y de ahí que a su juicio no se produzca la denunciada vulneración del principio non bis in idem, pues los hechos y los fundamentos de la sanción penal y los de la expulsión, que constituyen la base para determinar la existencia de aquélla, son completamente distintos.

Empezando nuestro enjuiciamiento por el reproche de inconstitucionalidad relativo a la proscripción del bis in idem contenida en el principio de legalidad delart. 25.1 CE, su examen debe partir de la reiterada jurisprudencia constitucional, iniciada con laSTC 2/1981, de 30 de marzo(RTC 19812), según la cual el principio non bis in idem tiene su anclaje constitucional en elart. 25.1 CE, en la medida en que este precepto constitucionaliza el principio de legalidad en materia sancionatoria, y «supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento» (F. 4). Hemos dicho que tal principio «constituye un verdadero derecho fundamental del ciudadano en nuestro Derecho (STC 154/1990, de 15 de octubre[RTC 1990154], F. 3), que ha sido reconocido expresamente también en los textos internacionales orientados a la protección de los derechos humanos, y en particular en elart. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos(RCL 1977893) de la ONU y en elart. 4 del Protocolo núm. 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanosy las libertades fundamentales -que, aunque firmado por nuestro país, aun no ha sido objeto de ratificación-, protegiendo «al ciudadano, no sólo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción- del mismo» (STC 2/2003, de 16 de enero[RTC 20032], FF. 2 y 8).

Según el Parlamento Navarro, el precepto impugnado vulneraría la dimensión material o sustantiva del principio (SSTC 154/1990, de 15 de octubre [RTC 1990154], F. 3;177/1999, de 11 de octubre, F. 3) por cuanto establece que el mismo sujeto puede ser objeto de una sanción penal y de una sanción administrativa con base en un mismo fundamento, ya que la única causa de expulsión contemplada en el mismo es la comisión del propio hecho delictivo, que ya fue sancionado penalmente. Concurriría, pues, el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, es decir, una identidad de sujeto, hecho y fundamento, tal y como hemos venido afirmando en nuestra jurisprudencia (por todas,STC 2/2003, F. 5).

Ciertamente, este principio «ha venido siendo aplicado fundamentalmente para determinar una interdicción de duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos» (STC 154/1990, de 15 de octubre, F. 3), presupuesto que sin embargo cuestiona el Abogado del Estado al poner en duda que la expulsión prevista en elart. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, en la nueva redacción dada por la Ley 8/2000, constituya efectivamente una sanción administrativa. Esta objeción no necesita ser analizada aquí en profundidad pues debemos avanzar que, en todo caso, la pretendida vulneración del principio non bis in idem ha de ser rechazada por la falta de identidad entre el fundamento de la sanción penal y el de la expulsión.

Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en elart. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem. El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la «causa de expulsión» que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere «que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de Ley). O, expresado en los términos de laSTC 234/1991, de 10 de diciembre(RTC 1991234), no basta 'simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio ne bis in idem no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle. Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado' (F. 2)» (STC 188/2005, de 4 de julio[RTC 2005188], F. 5).

En el precepto enjuiciado, la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes (ATC 331/1997, de 3 de octubre[RTC 1997331 AUTO], F. 6). Es decir, sin mayor matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado.

En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en elart. 19 CE(STC 72/2005, de 4 de abril[RTC 200572], F. 8). De ahí que la mismaLey Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las «legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España» (art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 [LCEur 2004155]), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración «la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública» (art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001[LCEur 20011924]), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de «condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año» (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjeríasubordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 [TEDH 19883]; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991[TEDH 19913], y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996[TEDH 199664]) (ATC 331/1997, F. 4)'.

Por tanto, procede rechazar la causa alegada.

Es indudable que también procede desestimar la alegación de que se encuentra reinsertado, puesto que el hecho de que se encuentre reinsertado no le autoriza a continuar recibiendo en España. La finalidad de la pena de privación de libertad, al igual que del resto de las penas, es tender a la reinserción social del condenado, pero esta reinserción no implica que deba acreditar la en España, puede acreditar que se ha reinsertado en cualquier país.

CUARTO.-En cuanto al arraigo, es indudable que no tiene arraigo laboral, ni tampoco arraigo económico, pues no se desprende ningún tipo de este arraigo en el expediente administrativo. El único arraigo que podría tener sería el familiar, en cuanto que tiene una hija nacida en España; y que manifiesta que reside con algún familiar, pero no se acredita con qué familiar ni en dónde reside esta hija. El hecho de que tenga una hija nacida en España no autoriza para continuar residiendo en España, pues no le es aplicable al aquí recurrente lo recogido en el Real Decreto 240/2007, puesto que la hija no es española. Por otra parte, no se vulnera ningún principio de protección de la menor, por cuanto que el aquí recurrente puede llevarse a su hija a aquel país que considere oportuno, sin que se le imponga que vaya a residir a un país con un idioma distinto del que hable la hija. Ningún abandono de la menor se le impone al aquí recurrente, ya que puede cumplir con las obligaciones de un buen padre en aquel país donde vaya a residir. El posible desarraigo a que pueda someter a su hija, lo debió pensar el aquí recurrente antes de cometer los graves delitos que denotan una voluntad de quebrantar las normas españolas y que denotan una peligrosidad fuerte que debe ser considerada actual, una amenaza grave y actual, que sólo ha quedado limitada durante el tiempo en que ha estado en prisión cumpliendo la condena. No se produce infracción del art. 24 de la Constitución , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, en conexión con el art. 39 de la Constitución , que establece la protección social, económica y jurídica de la familia, ni del artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del menor, ni de los artículos 143 y 144 del Código Civil , ni se vulnera el principio del favor filii; ello porque esta protección la puede obtener en aquel país donde fije su residencia, principalmente en el país cuya nacionalidad ostenta la menor. Por otra parte, en ningún caso cabe hablar de vulneración de la Ley Orgánica 4/2000, ni de sus principios, pues es precisamente esta Ley la que impone la obligación de expulsar al aquí recurrente por haber cometido unos muy graves delitos.

Por otra parte, no se aprecia la vulneración del artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000 , que en sus números 1 y 2, presenta la siguiente redacción:'1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años. 2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años'. Ello porque hubiese bastado el considerar una sola de las condenas penales, teniendo en cuenta la gravedad de los delitos cometidos y la situación de encontrarse irregularmente en España, para fijar la extensión de la prohibición de entrar en España que se ha tenido en cuenta por la Administración, pudiéndose haber incrementado considerablemente esta extensión si se hubiese considerado como agravante que provoca una amenaza grave para el orden público la segunda condena.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede la imposición de costas respecto de las causadas en esta apelación a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 154/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2012, dictada en el Procedimiento Abreviado 436/2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 5 de octubre de 2010 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano marroquí D. Sergio , con NIE: NUM000 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años; y, en virtud de esta desestimación del recurso, se confirma la sentencia.

Se imponen las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Dese el destino legal al depósito consignado para la interposición de este recurso de apelación.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.