Sentencia Administrativo Nº 451/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 119/2010 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 119/2010

Partes: JOLUNIBER, S.L. C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 451

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª Mª JESÚS E. FERNÁNDEZ DE BENITO

Dª. PILAR GALINDO MORELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril de dos mil trece .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 119/2010, interpuesto por JOLUNIBER, S.L., representado por el Procurador D. JORDI FONTQUERNI BAS, contra T.E.A.R.C., representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESÚS E. FERNÁNDEZ DE BENITO, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Procurador D. JORDI FONTQUERNI BAS, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente procedimiento la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de 19 de noviembre de 2009, desestimatoria de las reclamaciones acumuladas nº 08/08022/2005 y 08/08025/2005, formuladas en nombre y representación de JOLUNIBER, S.L. contra los acuerdos dictados por la Dependencia de Inspección de la Delegación en Barcelona de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, por conceptos de liquidación dimanante del acta de disconformidad correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido -1T/ a 4T/2003, y acuerdo de imposición de sanción por infracción tributaria grave, en cuantías de 0,00 € y 26.937,49 euros, respectivamente.

SEGUNDO.-En relación a los hechos que han de servir de base para examinar este recurso, deben mencionarse, en lo que aquí interesa, los siguientes:

A)El 15 de febrero de 2005, la Inspección de los Tributos incoó acta suscrita en disconformidad núm. 70960715 por el concepto tributario y períodos indicados, notificándose el acuerdo liquidatorio el 30 de junio de 2005 al obligado tributario.

Las actuaciones habían sido iniciadas en fecha 2 de junio de 2004 y se reseña que se han producido 28 días de dilación imputable al contribuyente, motivados por dos incomparecencias.

B) 1.La actividad por la que estaba matriculada la interesada durante los períodos comprobados fue la de 'alquiler de embarcaciones', habiendo sido presentadas las autoliquidaciones trimestrales del IVA correspondientes.

2.Durante el año 2003, la entidad adquirió la embarcación modelo 'Baia Azzurra nº 417' a la empresa Samarinda Port, SL por medio de un contrato de construcción de la misma, de 25 de enero de 2003. Durante el mismo año, la sociedad realizó diversas adquisiciones y gastos corrientes de mantenimiento, soportando unas cuotas de IVA de 1.795,21 euros.

3.La sociedad aportó a la Inspección las siguientes facturas por el alquiler de la embarcación:

- Fra. 1/2003, emitida el 31/08/2003 a Samarinda Port SL por el período comprendido entre el 04/08/2003 y el 17/08/2003, por una base imponible de 18.000,00 € más 2.880,00 € de IVA. Satisfecho por transferencia bancaria.

- Fra. NUM000 , emitida el 31/08/2003 a D. Carlos Alberto , administrador de la sociedad, por el período comprendido entre el 18/08/2003 y el 31/08/2003, por una base imponible de 18.000,00 más 2.880,00 de IVA. Pagado mediante cancelación parcial de un préstamo entre las partes, según una póliza de crédito contratada el 27 de enero de 2003.

- Fra. NUM001 , emitida el 30/09/2003 a D. Carlos Alberto por los períodos 05/09/2003 a 07/09/2003, 10/09/2003 a 14/09/2003, 19/09/2003 a 21/09/2003 y 26/09/2003 a 28/09/2003, por una base imponible de 17.990,00€ más 2.878,40 € de IVA, satisfecha de la misma manera que la anterior.

También aportó una copia del contrato de seguro (póliza nº NUM002 ), celebrado en fecha 3 de julio de 2003 con la aseguradora Mapfre Industrial, en la que consta específicamente que el uso al que se extiende la cobertura del riesgo es exclusivamente para fines de recreo privado. Posteriormente, en fecha 12 de mayo de 2004 se amplió la cobertura a las actividades de alquiler, con vigencia desde el 28/04/2004 hasta el 13/07/200 4.

4. El representante de la sociedad manifestó a la Inspección que desconocía si en el domicilio fiscal de la misma, sito en la calle Santísima Trinidad del Monte, 27, de Barcelona, se llevaba a cabo algún tipo de actividad administrativa o contable de la sociedad. Personada la Inspección en el citado domicilio, en fecha 16 de noviembre de 2004 acreditó la existencia de una vivienda unifamiliar cerrada, en la que nadie contestó al llamar al timbre, sin que fuera conocido por los vecinos la existencia de una actividad empresarial en tal dirección. El representante de la sociedad manifestó que la empresa no anunciaba sus servicios por medio de publicidad alguno, limitándose a la captación personalizada de la clientela y que el único personal empleado era el patrón de la embarcación (sin que constase otro personal afecto a funciones de gestión administrativa).

5.La entidad no practicó retenciones a trabajadores por el año 2003 ni existía en la base de datos de la Seguridad Social dato alguno de alta al respecto.

C)La Inspección llega a la conclusión de que la actividad económica no existe, ya que, aparte de las tres operaciones antes descritas (dos de ellas con su administrador y con una deficiente justificación de los medios de pago), no ha acreditado haber realizado otras operaciones durante los períodos comprobados que puedan justificar, siquiera mínimanente, la rentabilidad de lo actuado, habida cuenta la clara desproporción existente entre la inversión realizada y los ingresos obtenidos por el arrendamiento; a lo que debe añadirse la circunstancia de que en el contrato de seguro no se incluyera la cobertura del riesgo por alquiler de la embarcación. La Inspección considera que la verdadera intención de la sociedad al adquirir la embarcación fue la de su uso privado y personal por parte del administrador; entiende que se ha creado una ficción de sociedad que no desarrolla actividad económica que determine la sujeción al IVA, pero que, bajo la apariencia de una actividad empresarial acreditada simplemente por la suscripción de tres contratos privados de arrendamiento, encubre un aprovechamiento privado de un bien, obteniendo mediante dicho negocio simulado el beneficio de la deducción de las cuotas soportadas en la adquisición y mantenimiento de la embarcación.

D)Como consecuencia del acta de disconformidad, se autorizó la incoación de expediente sancionador que culminó con la imposición de una sanción por infracción tributaria grave, cuyo importe fue aplicado conforme a la legislación tributaria más beneficiosa.

TERCERO.-La parte recurrente alega, como primer motivo de impugnación, diferentes cuestiones procesales que dan lugar, a su modo de ver, a la nulidad de las actuaciones inspectoras: por haberse reiniciado de nuevo sin haber concluido las primeras, falta de motivación del cambio de actuario, incumplimiento del plazo de un mes para dictar el acuerdo de liquidación y exceso del plazo de doce meses de duración de las actuaciones.

Del examen de las actuaciones que conforman el expediente administrativo unido a este procedimiento, se desprende que las actuaciones habían sido promovidas en la Orden de carga en Plan con alcance parcial, referido al IVA del ejercicio 1993; posteriormente el Inspector Regional Adjunto suscribió, en fecha 16 de septiembre de 2004, una 'Orden de modificación de carga en plan' manteniendo el alcance de las mismas como parcial y modificando la Unidad de Inspección, motivándose esta decisión, según figura en el documento respectivo, porque 'excede del ámbito de la comprobación abreviada'. Como consecuencia de esta orden de modificación, si bien en la diligencia nº 3, de 5 de agosto de 2004, se tenían por concluidas las actuaciones y se había ordenado la puesta de manifiesto del expediente en trámite de audiencia, en la siguiente diligencia nº 4, de 28 de septiembre, se comunica la modificación operada y se solicita al representante de la sociedad la documentación relativa a los contratos de arrendamiento que amparasen la actividad llevada a cabo con la embarcación, documentación que no había sido requerida con anterioridad, dado que su existencia derivaba del examen de la documentación que había sido aportada previamente como consecuencia del requerimiento cursado al comunicársele el inicio de actuaciones. La variación operada tiene la funcionalidad de convertir el acta previa en acta definitiva, con la incidencia de no poder volver a revisar la situación fiscal de la empresa, posibilidad que en principio sí se preveía en la comunicación de inicio de actuaciones.

Debiendo ser entendido como un defecto formal, es de advertir que no se ha producido indefensión alguna para el contribuyente, pues tuvo oportunidad de conocer, antes de la firma del acta que finalmente resultó, todas las vicisitudes que afectaban al cambio de actuaciones y tuvo la oportunidad de presentar las correspondientes alegaciones en el trámite conferido una vez llevadas a cabo todas las pertinentes. Por ello, de la misma forma que se expresa la SAN de 30 de marzo de 2006 invocada por el TEARC, la concisión en un mismo expediente de las actuaciones que hubieran podido ser ampliadas mediante la incoación de un nuevo procedimiento de regularización general, según se preveía, resulta incluso más favorable para los intereses del investigado. Con ello debe ser rechazado este motivo de impugnación.

En cuanto al cambio de actuario, queda habilitada la posibilidad en el artículo 33.1 del RGIT cuando, como en el caso actual, se advierte la necesidad de llevar a cabo otras comprobaciones que funcionalmente vienen atribuidas en el seno de la Dependencia de Inspección a una Unidad diferente por razón de su diversificación de tareas. En realidad, la jurisprudencia impone, como deber a efectos de defensa de los intereses del contribuyente, que el cambio de actuario sea puesto en su conocimiento, con posibilidad de recusación en su caso, pero sin que el contribuyente pueda entrar a regular la distribución de tareas funcionariales que no le son propias. En consecuencia, también ha de ser rechazada esta alegación.

Respecto al plazo de un mes concedido para dictar el acuerdo liquidatorio, hemos reiterado en numerosas sentencias que ni el precepto invocado establece una causa de nulidad del acto administrativo ni el retraso del Inspector Jefe en dictar el acuerdo de liquidación, en sí mismo considerado, ha afectado a la naturaleza y finalidad del acuerdo de liquidación, ni ha producido situación de indefensión alguna al demandante que, en todo momento, ha dispuesto de los correspondientes recursos con el fin de hacer valer esta irregularidad, tal como expresamente menciona el artículo 61.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo , no habiéndose producido la prescripción pretendida.

Y respecto al plazo máximo de duración de las actuaciones, habiéndose constatado 28 días de dilaciones imputables al sujeto pasivo por incomparecencias, es evidente que se ha cumplido el plazo de doce meses articulado por la ley. No pueden admitirse las alegaciones de la parte actora en orden a la aportación de documentación repetida, porque en las actuaciones que se iniciaron no fueron aportados los contratos de alquiler que fueron solicitados posteriormente; no puede pretender la parte actora que la Inspección tuviera a su alcance desde el inicio toda la documentación que posteriormente fue aportada y obra en el expediente administrativo. Por otra parte, el TS ha aclarado en sentencia de 23 de mayo de 2012 que la advertencia de incurrir en dilación no es necesario que sea repetidamente manifestada al obligado tributario, y es de advertir que en la diligencia núm. 9 se recoge esta advertencia.

CUARTO.-Pasamos a estudiar el motivo de impugnación contra la declaración de simulación de actividad económica.

Es cierto, tal como se declara en la Sentencia del TJUE de 22 de diciembre de 2010 , que la opción de un empresario entre operaciones exentas y operaciones gravadas puede basarse en un conjunto de elementos y de consideraciones de carácter fiscal relativas al régimen del IVA y viene amparada por el Derecho de la Unión, y que resulta lícito igualmente, en el seno de la Sexta Directiva, buscar en su actividad la obtención de una ventaja fiscal, siempre que no sea contraria al objetivo perseguido por las disposiciones comunitarias y nacionales. Pero esto aparte, la Sentencia que ha aportado la parte hace referencia a un supuesto de arrendamiento financiero, que no coincide con el caso estudiado en este proceso. Respecto a la STJUE de 6 de diciembre de 2012 , reconduce el tema a la necesidad de examinar el acervo probatorio que exista en relación con la/las operaciones llevadas a cabo. Esto ha sido lo que en realidad se ha examinado en la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de diciembre de 2011 .

Pues bien, en nuestro caso tenemos lo siguiente: la sociedad había adquirido una embarcación en enero de 2003, mediante contrato de construcción, por precio de 1.122.300 euros; la embarcación fue alquilada en diversas ocasiones durante los meses de verano, una de ellas a la propia empresa vendedora y las restantes al administrador de la empresa recurrente, manifestando el compareciente ante la Inspección que en estas ocasiones fue satisfecho el precio mediante la cancelación parcial de un préstamo adquirido con la sociedad; en fecha 3 de julio de 2003 fue suscrita póliza de seguros en la que consta que el uso al que se destina es para fines de recreo privado (póliza modificada posteriormente en el ejercicio 2004 con el fin de dar cobertura a los riesgos derivados de la actividad de alquiler); a favor de la sociedad podemos considerar que sí tendría una persona -patrón de embarcación- destinada a la gestión específica de navegación, si bien no consta que estuviera dado de alta en el Régimen de la Seguridad Social como trabajador asalariado; no existe ninguna otra persona asalariada que pudiera hacerse cargo de la gestión administrativa en el desarrollo de la actividad; no existe en el ejercicio ningún tipo de publicidad del inicio y desarrollo de la actividad económica que se pretende realizar.

El artículo 92 de la Ley del IVA regula las cuotas tributarias deducibles:

« Uno. Los sujetos pasivos podrán deducir de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas por las operaciones gravadas que realicen en el interior del país las que, devengadas en el mismo territorio, hayan soportado por repercusión directa o satisfecho por las siguientes operaciones:

1º Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por otro sujeto pasivo del impuesto.

2º Las importaciones de bienes.

3º Las entregas de bienes y prestaciones de servicios comprendidas en los arts. 9, número 1º, letras c) y d), y 84, apartado uno, número 2º, ambos de esta Ley.

4º Las adquisiciones intracomunitarias de bienes definidas en los arts. 13, número 1º, y 16 de esta Ley.

Dos. El derecho a la deducción establecido en el apartado anterior sólo procederá en la medida en que los bienes y servicios adquiridos se utilicen en la realización de las operaciones comprendidas en el art. 94, apartado uno, de esta Ley.»

Por otro lado, los artículos 93 y 94 establecen los requisitos subjetivos y objetivos de las operaciones susceptibles de deducción, y el art. 95 determina las limitaciones al derecho a deducir:

« Uno. Los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional.

Dos. No se entenderán afectos directa y exclusivamente a la actividad empresarial o profesional, entre otros:

1º Los bienes que se destinen habitualmente a dicha actividad y a otras de naturaleza no empresarial ni profesional por períodos de tiempo alternativos.

2º Los bienes o servicios que se utilicen simultáneamente para actividades empresariales o profesionales y para necesidades privadas.

3º Los bienes o derechos que no figuren en la contabilidad o registros oficiales de la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo.

4º Los bienes y derechos adquiridos por el sujeto pasivo que no se integren en su patrimonio empresarial o profesional.

5º Los bienes destinados a ser utilizados en la satisfacción de necesidades personales o particulares de los empresarios o profesionales, de sus familiares o del personal dependiente de los mismos, con excepción de los destinados al alojamiento gratuito en los locales o instalaciones de la empresa del personal encargado de la vigilancia y seguridad de los mismos, y a los servicios económicos y socio- culturales del personal al servicio de la actividad.

Tres. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las cuotas soportadas por la adquisición, importación, arrendamiento o cesión de uso por otro título de los bienes de inversión que se empleen en todo o en parte en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional podrán deducirse de acuerdo con las siguientes reglas:

1ª Cuando se trate de bienes de inversión distintos de los comprendidos en la regla siguiente, en la medida en que dichos bienes vayan a utilizarse previsiblemente, de acuerdo con criterios fundados, en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

2ª Cuando se trate de vehículos automóviles de turismo y sus remolques, ciclomotores y motocicletas, ...

(...)

3ª Las deducciones a que se refieren las reglas anteriores deberán regularizarse cuando se acredite que el grado efectivo de utilización de los bienes en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional es diferente del que se haya aplicado inicialmente.

La mencionada regularización se ajustará al procedimiento establecido en el capítulo I del título VIII de esta Ley para la deducción y regularización de las cuotas soportadas por la adquisición de los bienes de inversión, sustituyendo el porcentaje de operaciones que originan derecho a la deducción respecto del total por el porcentaje que represente el grado de utilización en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

4ª El grado de utilización en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional deberá acreditarse por el sujeto pasivo por cualquier medio de prueba admitido en derecho. No será medio de prueba suficiente la declaración-liquidación presentada por el sujeto pasivo ni la contabilización o inclusión de los correspondientes bienes de inversión en los registros oficiales de la actividad empresarial o profesional.

5ª A efectos de lo dispuesto en este apartado, no se entenderán afectos en ninguna proporción a una actividad empresarial o profesional los bienes que se encuentren en los supuestos previstos en los números 3º y 4º del apartado dos de este artículo.

Cuatro. Lo dispuesto en el apartado anterior será también de aplicación a las cuotas soportadas o satisfechas por la adquisición o importación de los siguientes bienes y servicios directamente relacionados con los bienes a que se refiere dicho apartado:

1º Accesorios y piezas de recambio para los mencionados bienes.

2º Combustibles, carburantes, lubrificantes y productos energéticos necesarios para su funcionamiento.

3º Servicios de aparcamiento y utilización de vías de peaje.

4º Rehabilitación, renovación y reparación de los mismos.»

El articulo 108 de la misma Ley define los bienes de inversión:

' Uno. A los efectos de este impuesto, se considerarán de inversión los bienes corporales, muebles, semovientes o inmuebles que, por su naturaleza y función, estén normalmente destinados a ser utilizados por un período de tiempo superior a un año como instrumentos de trabajo o medios de explotación.'

En cuanto al nacimiento del derecho a deducir establece el Artículo 98:

« Uno. El derecho a la deducción nace en el momento en que se devengan las cuotas deducibles, salvo en los casos previstos en los apartados siguientes.

Dos. En las importaciones de bienes, el derecho a la deducción nace en el momento en que el sujeto pasivo efectúa el pago de las cuotas deducibles.

No obstante, cuando se trate de operaciones asimiladas a las importaciones cuyas declaraciones para la liquidación e ingreso del impuesto se presenten en plazo, el derecho a la deducción nacerá al finalizar el período a que se refieran estas últimas declaraciones.

Tres. En las entregas de medios de transporte nuevos, realizadas ocasionalmente por las personas a que se refiere el art. 5, apartado uno, letra e) de esta Ley, el derecho a la deducción nace en el momento de efectuar la correspondiente entrega.

Cuatro. El derecho a la deducción de las cuotas soportadas o satisfechas con ocasión de la adquisición o importación de los objetos de arte, antigüedades y objetos de colección a que se refiere el art. 135, apartado dos, de esta Ley, nace en el momento en que se devengue el impuesto correspondiente a las entregas de dichos bienes.»

El artículo 99 regula el ejercicio del derecho a la deducción:

« Uno. En las declaraciones-liquidaciones correspondientes a cada uno de los períodos de liquidación, los sujetos pasivos podrán deducir globalmente el montante total de las cuotas deducibles soportadas en dicho período del importe total de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas durante el mismo período de liquidación en el territorio de aplicación del Impuesto como consecuencia de las entregas de bienes, adquisiciones intracomunitarias de bienes o prestaciones de servicios por ellos realizadas.

Dos. Las deducciones deberán efectuarse en función del destino previsible de los bienes y servicios adquiridos, sin perjuicio de su rectificación posterior si aquél fuese alterado.

No obstante, en los supuestos de destrucción o pérdida de los bienes adquiridos o importados, por causa no imputable al sujeto pasivo debidamente justificada, no será exigible la referida rectificación.» ...

Y el artículo 107 recoge el proceso de regularización de deducciones por bienes de inversión:

« Uno. Las cuotas deducibles por la adquisición o importación de bienes de inversión deberán regularizarse durante los cuatro años naturales siguientes a aquel en que los sujetos pasivos realicen las citadas operaciones.

No obstante, cuando la utilización efectiva o entrada en funcionamiento de los bienes se inicien con posterioridad a su adquisición o importación, la regularización se efectuará el año en que se produzcan dichas circunstancias y los cuatro siguientes.

Las regularizaciones indicadas en este apartado sólo se practicarán cuando, entre el porcentaje de deducción definitivo correspondiente a cada uno de dichos años y el que prevaleció en el año en que se soportó la repercusión, exista una diferencia superior a diez puntos.

Dos. Asimismo se aplicará la regularización a que se refiere el apartado anterior cuando los sujetos pasivos hubiesen realizado, durante el año de adquisición de los bienes de inversión, exclusivamente operaciones que originen derecho a deducción o exclusivamente operaciones que no originen tal derecho y, posteriormente, durante los años siguientes indicados en dicho apartado se modificase esta situación en los términos previstos en el apartado anterior.

Tres. Tratándose de terrenos o edificaciones, si su utilización efectiva o entrada en funcionamiento se inician con posterioridad a su adquisición o importación, la regularización se efectuará el año en que se produzcan dichas circunstancias y los nueve siguientes.

Tres. Tratándose de terrenos o edificaciones, las cuotas deducibles por su adquisición deberán regularizarse durante los nueve años naturales siguientes a la correspondiente adquisición.

Sin embargo, si su utilización efectiva o entrada en funcionamiento se inician con posterioridad a su adquisición la regularización se efectuará el año en que se produzcan dichas circunstancias y los nueve años naturales siguientes.

Cuatro. La regularización de las cuotas impositivas que hubiesen sido soportadas con posterioridad a la adquisición o importación de los bienes de inversión o, en su caso, del inicio de su utilización o de su entrada en funcionamiento, deberá efectuarse al finalizar el año en que se soporten dichas cuotas con referencia a la fecha en que se hubieran producido las circunstancias indicadas y por cada uno de los años transcurridos desde entonces.

Cinco. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en las operaciones a que se refiere el art. 7, número 1º de esta Ley, quedando el adquirente automáticamente subrogado en la posición del transmitente.

En tales casos, la prorrata de deducción aplicable para practicar la regularización de deducciones de dichos bienes durante el mismo año y los que falten para terminar el período de regularización será la que corresponda al adquirente.

Seis. En los supuestos de pérdida o inutilización definitiva de los bienes de inversión, por causa no imputable al sujeto pasivo debidamente justificada, no procederá efectuar regularización alguna durante los años posteriores a aquel en que se produzca dicha circunstancia.

Siete. Los ingresos o, en su caso, deducciones complementarias resultantes de la regularización de deducciones por bienes de inversión deberán efectuarse en la declaración-liquidación correspondiente al último período de liquidación del año natural a que se refieran, salvo en el supuesto mencionado en el apartado cuatro, en el que deberá realizarse en el mismo año en que se soporten las cuotas repercutidas.»

QUINTO.-Transponiendo la anterior normativa al caso que estudiamos, es de advertir que, en línea con lo que más arriba avanzamos, la sociedad no ha acreditado ejercer actividad económica, a)porque carece de local y de personal asalariado afecto a la gestión administrativa de la misma (aun en el bien entendido de que este factor no es único ni decisivo); b)porque no ha publicitado en forma alguna su deseo de llevar a cabo la actividad en el mercado; c)porque no tiene clientes en sentido propio si no es el administrador de la entidad; d)porque existe una clara desproporción entre la inversión realizada y los escasos ingresos obtenidos (como acertadamente pone de manifiesto el TEARC); e)porque en la póliza de seguros suscrita se expresa claramente que la finalidad es el uso privado, todo lo cual conduce a entender la simulación de actividad empresarial con el fin de poder deducir indebidamente unas cuotas fiscales en las tareas de reparación y conservación de la embarcación. Y no resulta acogible las alegaciones de la parte recurrente al defender que la inversión efectuada con la adquisición de la embarcación tarda en recuperarse si se advierte que la embarcación fue adquirida en el mes de enero y, una vez avituallada, no se llevaron a cabo actuaciones de puesta en conocimiento en el mercado de alquiler, como también cae por su propio peso, a la vista de lo anterior, que la empresa captara sus clientes de manera personalizada, y todo ello con independencia de la actividad que en el ejercicio siguiente 2004 llevara o no llevara a cabo la sociedad respecto al bien referido.

Por lo tanto, la regularización practicada por la Inspección se considera ajustada a derecho en cuanto niega la posibilidad de deducir los gastos pretendidos por la sociedad.

SEXTO.-Por último, en cuanto a la sanción impuesta, de lo anteriormente razonado no puede extraerse sino que la conducta demostrada por la sociedad recurrente es voluntaria y directamente tendente a deducirse unas cuotas de IVA a las que, por razón de la naturaleza de las operaciones que efectuó, no tenía derecho, demostrando así una intencionalidad culpable y sancionable.

Respecto a la posibilidad de renunciar a un procedimiento separado, el art. 208 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, establece:

' 1. El procedimiento sancionador en materia tributaria se tramitará de forma separada a los de aplicación de los tributos regulados en el título III de esta Ley, salvo renuncia del obligado tributario, en cuyo caso se tramitará conjuntamente.

2. En los supuestos de actas con acuerdo y en aquellos otros en que el obligado tributario haya renunciado a la tramitación separada del procedimiento sancionador, las cuestiones relativas a las infracciones se analizarán en el correspondiente procedimiento de aplicación de los tributos de acuerdo con la normativa reguladora del mismo, conforme se establezca reglamentariamente.

En las actas con acuerdo, la renuncia al procedimiento separado se hará constar expresamente en las mismas, y la propuesta de sanción debidamente motivada, con el contenido previsto en el apartado 4 del artículo 210 de esta Ley , se incluirá en el acta con acuerdo.

Reglamentariamente se regulará la forma y plazo de ejercicio del derecho a la renuncia al procedimiento sancionador separado.'

Este mandato es desarrollado, entre otros, por el art. 26 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General del régimen sancionador tributario, de rúbrica 'Ejercicio del derecho de renuncia a la tramitación separada del procedimiento sancionador, que establece:

' 1. A efectos de lo establecido en el artículo 208 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , el interesado podrá renunciar a la tramitación separada del procedimiento sancionador mediante manifestación expresa que deberá formularse durante los dos primeros meses del procedimiento de aplicación de los tributos, salvo que antes de dicho plazo se produjese la notificación de la propuesta de resolución; en tal caso, la renuncia podrá formularse hasta la finalización del trámite de alegaciones posterior.

En el procedimiento de inspección, el interesado podrá renunciar a la tramitación separada del procedimiento sancionador durante los seis primeros meses, salvo que antes de dicho plazo se produjese la finalización del trámite de audiencia previo a la suscripción del acta; en este caso, la renuncia podrá formularse hasta dicho momento.

Para el cómputo de los plazos a que se refieren los párrafos anteriores no se tendrán en cuenta los periodos de interrupción justificada y las dilaciones no imputables a la Administración tributaria.

La renuncia regulada en este apartado se realizará por escrito.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, en aquellos procedimientos de aplicación de los tributos que se hubieran iniciado directamente mediante la notificación de la propuesta de resolución, se podrá renunciar a la tramitación separada del procedimiento sancionador exclusivamente durante el plazo de alegaciones posterior a dicha propuesta.

3. No podrá ejercitarse el derecho a la renuncia a la tramitación separada del procedimiento sancionador fuera de los plazos previstos en los apartados anteriores. La opción expresa del interesado de renunciar a la tramitación separada del procedimiento sancionador tampoco podrá rectificarse con posterioridad a su ejercicio, salvo en el supuesto previsto en el artículo 28.5.

4. Cuando el interesado no haya renunciado a la tramitación separada del procedimiento sancionador en los términos previstos en este artículo, el procedimiento sancionador deberá iniciarse dentro del plazo máximo previsto en el artículo 209.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , y se tramitará de forma separada al de aplicación de los tributos según lo establecido en la sección 2.a de este capítulo.'.

El artículo 34 de la Ley General Tributaria dispone que constituyen derechos de los obligados tributarios, entre otros, los siguientes: ' a) derecho a ser informado y asistido por la Administración tributaria sobre el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones tributarias'.

Ahora bien, la Ley lo configura como un 'derecho' del contribuyente en el elenco de los derechos que enumera, no como una 'obligación' de la Administración, es decir, que ejercido el derecho por el contribuyente a ser informado, se vulnera dicho derecho sin la Administración hace caso omiso de la consecuencia derivada del ejercicio de ese derecho, el de ser informado. Quiere precisarse con ello, que la obligación de la Administración se hace depender del ejercicio del derecho, pues supone una respuesta a la pretensión de conocimiento de datos a la Administración.

En el presente caso, la 'renuncia' de la que tratamos, se configura como un 'derecho', cuyo ejercicio se somete al cauce procedimental reglamentario, haciéndose depender de la voluntad del contribuyente, al igual que si pretende renunciar a la devolución que le correspondería como consecuencia de una autoliquidación; no es requisito procesal necesario el que por parte de la Administración se le vaya indicando las posibilidades de renuncia; se trata del ejercicio de un derecho, en el presente caso, procedimental que no resta de las garantías procesales, propias de un procedimiento sancionador, y que pueda elevarse a la categoría de motivo de nulidad de la resolución.

De ello debemos concluir que, siendo un derecho del administrado, la no indicación por parte de la Inspección de la posibilidad de la renuncia no supone una vulneración del derecho a ser informado, en el sentido pretendido por la recurrente.

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa , no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales, al no apreciarse los requisitos legales necesarios para ello.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de JOLUNIBER, S.L. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña mencionada más arriba, declarando dicha resolución ajustada a derecho, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.