Sentencia Administrativo Nº 451/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 71/2012 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 71/2012

Parte apelante: Paulino

Representante de la parte apelante: ANNA BLANCAFORT CAMPRODON

Parte apelada: AJUNTAMENT DE BARCELONA

Representante de la parte apelada:

S E N T E N C I A Nº 451/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil trece

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 28/10/2011 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 15 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 183/2011, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución, de 26 de julio de 2010, que impone la sanción de separación del servicio y contra la Resolución, de 29 de junio de 2010, que establece la suspensión de funciones por liquidación de sentencia penal al funcionario de carrera Don. Paulino . Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 15 de abril de 2013.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 15 de Barcelona, de fecha 28 de octubre de 2011 , que desestimó la impugnación contra la resolución sancionadora del Ayuntamiento de Barcelona de 26 de julio de 2010, que impuso al recurrente la sanción de separación del servicio y la resolución de 29 de julio del mismo año que estableció la suspensión de funciones por aplicación de la condena en sentencia penal, por la comisión de hechos sancionados en el artículo 441 del Código Penal .

La sentencia impugnada razona el relato de hechos en vía penal, su trascendencia en el ámbito del Derecho Administrativo y especialmente la exposición de la doctrina del principio non bis ídem, con remisión a numerosas sentencias tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, para llegar a la conclusión de que, en el presente caso, es procedente la compatibilidad de la sanción administrativa con la pena impuesta en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 7 de febrero de 2010 . Considera, pues, que la sanción disciplinaria impuesta de separación del servicio es ajustada a Derecho.

En el recurso de apelación, expuesto de forma abreviada, critica la sentencia por el uso de la jurisprudencia que utiliza. En el fondo se alega la vulneración del principio non bis in ídem, al no concurrir los requisitos legales ni jurisprudenciales para compatibilizar la pena impuesta en virtud del Código Penal, y la sanción administrativa, que en este caso es incompatible, pues cuando en vía penal se ha tenido en cuenta la condición de funcionario público, no es admisible una doble imposición de sanción, por coincidencia del bien jurídico protegido. Además, no puede ser más grave la sanción administrativa que la pena impuesta en sentencia penal. Se alega también que se vulnera el principio de proporcionalidad, en atención al expediente personal del recurrente que no tiene reproche alguno, ni se ha causado daño alguno a la Administración Pública. Solicita la nulidad de la sanción disciplinaria y se condene al Ayuntamiento a abonar los dos años de suspensión firme por la condena penal y reincorporar al recurrente a su puesto de trabajo de Inspector de la Guardia Urbana, con todos los derechos favorables.

En el escrito de oposición al recurso de apelación del Ayuntamiento de Barcelona, se alega que el recurrente reproduce argumentos de su escrito de demanda. En el fondo se razona que no existe vulneración del principio non bis in ídem, aun cuando el funcionario haya sido objeto de previa condena penal, en atención al bien jurídicamente protegido, como es, la irreprochabilidad de los funcionarios policías, con cuya conducta se atenta en perjuicio del servicio público.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión, por unanimidad, de que la acción jurisdiccional no puede prosperar por los mismos razonamientos jurídicos de la sentencia de primera instancia, al haber valorado correctamente el aspecto jurídico de los hechos imputados, así como la plena aplicación del principio non bis in ídem y las consecuencias legales que se deducen de la misma.

En primer lugar, este Tribunal lamenta los comentarios peyorativos lanzados contra la Juez de instancia y contra la aplicación de la jurisprudencia en la sentencia impugnada.

En segundo lugar, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2001 , dice que 'el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 2 de junio de 1981 , vino a señalar que, 'los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución , en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución , porque la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer pruebas y alegar lo que a su derecho convenga'.

El conjunto de derechos establecido en el artículo 24 de la Constitución , dirigidos a garantizar una tutela judicial efectiva de los intereses legítimos y derechos de las personas, no se agota con el mero respeto de las garantías allí enumeradas establecidas de forma evidente a favor del procesado. El artículo 24 de la Constitución incorpora, también, el interés público en un proceso justo, cuya relevancia constitucional no es posible desconocer, garantizado en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derecho Humanos (en adelante, CEDH), instrumento hermenéutico insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución (artículo 10.2 de la Constitucón), donde quedan intactas las garantías que asisten a todos sus partícipes y, especialmente, de quien se ve sometido al ejercicio del 'ius puniendi' del Estado ( SSTC 116/1997, de 23 de junio , FJ 5, reiterado en la STC 138/1999, de 22 de julio , FJ 5).

El principio de culpabilidad ha quedado debidamente acreditado en función de las declaraciones testificales, sin que los testigos que declararon en contra del recurrente, hubiesen incurrido en contradicciones. La convicción de culpabilidad por dolo, formada en la apreciación de la prueba en el proceso seguido en primera instancia se encuentra fundamentada en Derecho, sin que ante ello quepa el menor reproche, a la vista de los límites de enjuiciamiento que son propios de esta segunda instancia, donde solamente se puede revisar la sentencia impugnada y no los hechos como si fuese una tercera instancia.

Basta un análisis del expediente disciplinario, en relación con el relato de hechos probados de la sentencia penal, para llegar claramente a la conclusión, sin ningún género de dudas, que la falta disciplinaria se cometió de forma consciente y voluntaria. Es por ello que la declaración fáctica de la sentencia penal vincula absolutamente al ámbito administrativo, incluso el jurisdiccional, sin que en esta instancia sea admisible el más mínimo reproche de censura a la mencionada sentencia penal firme, en la que se ha basado no sólo la resolución administrativa, sino también la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 15 de Barcelona.

No existe vulneración del principio de inocencia, desde el momento en que el juzgador de primera instancia ha formado su convicción, en el resultado de los hechos declarados probados en la sentencia penal y en la resolución sancionadora en función de lo que consta en el expediente disciplinario.

En tercer lugar, y referente al principio non bis in ídem, se debe tener en cuenta que en un Estado constitucional de Derecho ningún poder público es ilimitado, por tanto, la potestad sancionadora del Estado, en cuanto forma más drástica de actuación de los poderes públicos sobre el ciudadano, ha de sujetarse a estrictos límites. La limitación de la potestad sancionadora del Estado es condición de legitimidad de su ejercicio en el Estado de Derecho, en el que la libertad es uno de sus valores superiores ( art. 1.1 CE ) y la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) uno de los principios configuradores del mismo. Así, de un lado, las restricciones permanentes de la esfera de libertad individual inherentes a la situación de inseguridad derivada de la posibilidad de que el Estado pueda reiterar sus pretensiones punitivas por los mismos hechos sin límite alguno, carecen de todo fundamento legitimador en el Estado de Derecho. De otro, la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), impone límites a la reapertura de cualesquiera procedimientos sancionadores -administrativo o penal- por los mismos hechos, pues la posibilidad ilimitada de reapertura o prolongación de un procedimiento sancionador crea una situación de pendencia jurídica, que, en atención a su carácter indefinido, es contraria a la seguridad jurídica (por todas STC 147/1986, de 25 de noviembre , FJ 3).

Esta prohibición dirigida al Estado de no someter a los ciudadanos a un doble o ulterior procedimiento sancionador por los mismos hechos con el mismo fundamento, una vez que ha recaído resolución firme en un primer procedimiento sancionador -administrativo o penal-, constituye uno de los límites al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado que la Constitución impone como inherente al derecho a ser sancionado en el marco de un procedimiento sancionador sustanciado con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en relación con el derecho a no ser sancionado si no es en las condiciones estatuidas por la ley y la Constitución ( art. 25.1 CE ). Poderosas razones ancladas en el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y en el valor libertad ( art. 1.1 CE ) fundamentan dicha extensión de la prohibición constitucional de incurrir en non bis in idem.

En efecto, la interdicción constitucional de apertura o reanudación de un procedimiento sancionador cuando se ha dictado una resolución sancionadora firme, no se extiende a cualesquiera procedimientos sancionadores, sino tan sólo respecto de aquéllos que, tanto en atención a las características del procedimiento -su grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible imponer en él -su naturaleza y magnitud- pueden equipararse a un proceso penal, a los efectos de entender que el sometido a un procedimiento sancionador de tales características, se encuentra en una situación de sujeción al procedimiento tan gravosa como la de quien se halla sometido a un proceso penal.

Dos son las razones que avalan esta limitación. De un lado, la lógica que impone el principio de proporcionalidad, en cuanto criterio de ponderación del contenido de los derechos fundamentales. De otro, la necesariamente matizada traslación de las garantías del proceso justo al ámbito del procedimiento administrativo sancionador.

Como tiene declarado este mismo Tribunal, las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador «en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución . De modo que la traslación de las garantías del proceso justo al procedimiento sancionador no conlleva su aplicación literal sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional, en los términos que se recogen en la doctrina del Tribunal Constitucional en sentencias 18/1981, de 8 de junio , FJ 2; reiterado entre otras en STC 14/1999, de 22 de febrero y se condiciona a que se trate de garantías que resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador ( sentencias del Tribunal Constitucional 197/1995, de 21 de diciembre ; 14/1999, de 22 de febrero ).

Por lo tanto, para que la dualidad de sanciones, penal y administrativa, sea constitucionalmente admisible, es necesario que la normativa que la impone pueda justificarse, porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción trata de salvaguardar, o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado. En resumen, pone de relieve que, para que sea jurídicamente admisible la sanción disciplinaria impuesta en razón de una conducta que ya fue objeto de condena penal, es indispensable que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección.

Pues bien, en el supuesto de autos, el interés jurídicamente protegido por la sanción penal y el tutelado por la sanción administrativa son distintos. En el primer caso la condena penal lo fue por tipificación de la conducta dolosa en el artículo 441 del Código Penal , Capítulo IX del Libro II, que castiga las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función. En el segundo (separación del servicio por conducta constitutiva de delito doloso) se sanciona la gravísima vulneración del normal funcionamiento de los servicios policiales. Los intereses jurídicamente protegidos en uno y otro caso son profundamente distintos, por lo que no procede aplicar aquí la jurisprudencia sobre el principio 'non bis in ídem' que constituye la base del recurso de apelación.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2004 , se resuelve un caso similar al presente, pues la actividad incompatible se centra en una empresa mercantil en la que el funcionario tenía la condición de agente de la Guardia Urbana y la trascendencia en la perturbación del servicio público municipal de seguridad se manifiesta en que la esfera de la actividad incompatible pera en un ámbito similar al de su trabajo profesional.

Asimismo, también la sentencia del mismo órgano jurisdiccional de 4 de julio de 2005 , destaca que los funcionarios policías no pueden ni deben realizar conductas que ellos mismos deben impedir, pues la irreprochabilidad penal de los funcionarios de la policía gubernativa es un interés legítimo de la Administración Pública que, al sancionar disciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal, no infringe el principio non bis in ídem.

En cuarto lugar, el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho público que sostiene la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos licitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. Es una acepción más estricta, representa la existencia de una 'debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada' (art. 131.3 LRJPAC), que puede contemplarse en su vertiente normativa o en su vertiente aplicativa por la Administración o los Tribunales; siendo, un mecanismo de control tanto de la actuación del legislador -vertiente normativa- aun cuando el propio Tribunal Constitucional en sentencia 65/86 , reconoce la dificultad salvo que la norma contenga márgenes de discrecionalidad tan amplios que dieran lugar a la aplicación de sanciones muy diversas, incompatibles con la seguridad jurídica. En cambio, en su vertiente aplicativa, el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria.

En este aspecto la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1992 establece que:

'Con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad insito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la Sentencia de 26 de septiembre de 1990 no sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso, se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción'.

Además, el artículo 131 de la Ley 30/1992 , regula tal principio como uno de los informadores de la potestad sancionadora de la Administración, tanto en su vertiente normativa como aplicativa, estableciendo en ésta última que se tendrá en cuenta la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia. Aun cuando no exista en este caso reincidencia alguna y el propio recurrente pueda ostentar un curriculum o expediente personal sin tacha alguna, ello no es suficiente para la impunidad que se pretende en el recurso de apelación, ni tampoco para la disminución de la irreversible sanción de separación del servicio, pues la declaración de hechos probados en la sentencia penal de la Audiencia Provincial de Barcelona, anteriormente citada, es contundente en este aspecto al destacar la culpabilidad del recurrente y la conciencia de que no podía ni debía llevar a cabo las actividades prohibidas por el ejercicio de sus funciones profesionales.

Respecto de la discrecionalidad de la Administración en la graduación de la sanción, procede tener en cuenta los siguientes criterios jurisprudenciales Si bien la Administración puede usar de una cierta discrecionalidad en la graduación de la sanción para acomodarla al conjunto de circunstancias concurrentes en la infracción, no es menos cierto que el principio de proporcionalidad de la sanción se halla sometido al control jurisdiccional.

La discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

No se ha producido en esta segunda instancia la desvirtuación de los razonamientos jurídicos que se contienen en la sentencia impugnada. No basta con las alegaciones para conseguir el anterior fin, cuando es necesario acreditar el error en que ha incurrido el juzgador de primera instancia.

Tampoco se incurre en el vicio de falta de motivación en la resolución administrativa sancionador ni en la sentencia, cuando es suficiente una mera lectura de esta última para comprender el alcance y contenido de la misma.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente en límite máximo de mil euros, por aplicación imperativa del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación.

2º Imponer las costas a la parte recurrente en el importe máximo de mil euros.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 29 de abril de 2.013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.