Sentencia Administrativo Nº 451/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1183/2010 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0160948

Procedimiento Ordinario 1183/2010

Demandante:Ministerio de Defensa

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Demandado:D./Dña. Jenaro

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ MARTINEZ MARTINEZ

Ponente: Sr. Francisco de la PeñaElías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.451

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil trece.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo de lesividad núm. 1183/10 promovido por el ABOGADO DEL ESTADOfrente a la Resolución de 28 de julio de 2006, del Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil, por la cual se nombró a D. Jenaro alumno para el ingreso en los Centros de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias y frente a la Orden DEF/721/2008, de 7 de marzo, en el particular relativo a la promoción del demandado al empleo de Guardia Civil de la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil; interviniendo como demandado el citado D. Jenaro , representado por la Procuradora Dª Beatriz Martínez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO .- El proceso se inició mediante la presentación el Abogado del Estado de la correspondiente demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se anulen las Resoluciones declaradas lesivas y ahora impugnadas; acompañando el expediente administrativo en el que se incluía la declaración de lesividad y la autorización para interponer el recurso.

SEGUNDO .- El demandado Sr. Jenaro se personó oportunamente y contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmase el acto recurrido en todos sus extremos.

TERCERO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 16 de mayo de 2.013, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- A través del presente proceso de lesividad reclama el Abogado del Estado se deje sin efecto la Resolución de 28 de julio de 2006, del Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil, por la cual se nombró a D. Jenaro alumno para el ingreso en los Centros de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias, así como la Orden DEF/721/2008, de 7 de marzo, en el particular relativo a la promoción del demandado al empleo de Guardia Civil de la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil.

Antes de analizar los motivos en los que se funda dicha petición ha de advertirse que el pronunciamiento que recaiga en este proceso no puede alcanzar a la segunda de las resoluciones impugnadas toda vez que esta Sala no es competente para revisar la legalidad de una Orden Ministerial. En efecto, al tratarse de un acto dictado en materia de personal por el Ministro de Defensa la competencia para conocer de su impugnación correspondería a los Juzgados Centrales de lo Contencioso- Administrativo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, o a la Sala de igual Jurisdicción de la Audiencia Nacional conforme a lo prevenido en su artículo 11.1.a), de haber supuesto la adquisición de la condición de funcionario de carrera, mas en ningún caso a esta Sala teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 10 de la propia Ley 29/1998 , sobre competencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

Por lo tanto, solo cabe analizar la legalidad de la Resolución de 28 de julio de 2006, del Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil, por la cual se nombró a D. Jenaro alumno para el ingreso en los Centros de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias, acto al que por cierto se refería con carácter exclusivo el acuerdo de inicio del expediente de declaración de lesividad de fecha 26 de abril de 2010.

SEGUNDO .- Alega el Abogado del Estado que se han cumplido los requisitos del artículo 103 de la Ley 30/1992 modificada por la 4/1999, siendo lesiva la Resolución en cuestión por cuanto el demandado Sr. Jenaro no cumplía uno de los requisitos exigidos para tomar parte en el proceso selectivo convocado por Resolución 60/38031/2006, en concreto el previsto en la base 2.1.3 de la convocatoria, y según el cual los interesados debían aportar declaración jurada de haber observado buena conducta ciudadana conforme a lo previsto en la Ley 68/1980, de 1 de diciembre, siendo así que el demandado había presentado además declaración jurada con fecha 6 de abril de 2006 por la que manifestaba no encontrarse inculpado o procesado por delito o falta, cuando es lo cierto que por Auto de 15 de abril de 2005 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de A Coruña había acordado la apertura de juicio oral contra el declarante por un presunto delito de homicidio imprudente del artículo 142, apartados 1 y 2, del Código Penal , y por el cual sería finalmente condenado mediante Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de A Coruña de 12 de febrero de 2008 a las penas de diez mese de prisión, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de diez meses de privación del permiso de conducir vehículos de motor y accesorias.

Ello determinaría la anulabilidad del acuerdo por el cual se accedió al ingreso del demandado como alumno en los Centros de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil al incumplirse uno de los requisitos a los que se condicionaba dicho ingreso.

Así lo entendió el Consejo de Ministros en su Acuerdo de de 23 de julio de 2010, por el cual se declararon lesivas las dos Resoluciones objeto del presente proceso.

En su contestación a la demanda, el Sr. Jenaro opone en primer término la caducidad del procedimiento de lesividad por considerar que en su tramitación se excedió el plazo al efecto previsto en el artículo 42.2 en relación con el artículo 103.3, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , computando dicho plazo desde que se incoó hasta que le fue notificada la Resolución por la cual se declaraba la lesividad.

Sobre esta cuestión ha de significarse que, en efecto, y en contra del criterio del Abogado del Estado cuando se refiere al plazo de seis meses en su demanda de lesividad, el previsto en el citado artículo 103.3, en su redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, es de tres meses, y así literalmente establece dicha norma que 'Transcurrido el plazo de tres meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad, se producirá la caducidad del mismo'.

Pues bien, consta en el expediente (folios 3 y 4) que mediante acuerdo del Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa de fecha 26 de abril de 2010 se dispuso la incoación del 'Expediente de declaración de lesividad de la Resolución 160/38136/2006, de 28 de julio, por la que Don Jenaro fue admitido como alumno para el ingreso en la Escala de Cabos y Guardias del citado Cuerpo'.

La fecha de este acuerdo operaría por tanto como dies a quo del plazo.

En cuanto al dies ad quem, o fecha final del cómputo del plazo de tres meses, el Acuerdo del Consejo de Ministros lleva por fecha la de 26 de abril.

Sin embargo, no consta en el expediente en qué fecha se le notificó al interesado dicho acuerdo y, cuestionada por éste la caducidad del procedimiento precisamente por haberse excedido el plazo de tramitación, la Abogacía del Estado ni siquiera propuso prueba alguna en el momento procesalmente oportuna para hacerlo con el fin de acreditar que dicha notificación existía y que fue además practicada oportunamente.

Por otra parte, también opone el demandando la caducidad por haber transcurrido más de cuatro años desde que se produjo el acto administrativo y hasta que fue declarado lesivo, y ello al amparo de lo prevenido en el artículo 103.2 de la misma Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Respecto de tal alegación, ha de recordarse que el acuerdo cuya anulación se pretende se dictó con fecha 28 de julio de 2006, y que por ello en el informe emitido por la Abogacía General del Estado (folios 72 y siguientes del expediente administrativo) se advertía lo siguiente: 'En cuanto al plazo máximo para resolver, el procedimiento deberá estar terminado, mediante la oportuna declaración de lesividad por el órgano competente -Consejo de Ministros- antes del 28 de julio de 2010, dado que esta fecha constituye el límite para el ejercicio de la potestad revisora respecto del primer acto administrativo'.

En consecuencia, resulta determinante tanto para apreciar la eventual caducidad del expediente (tres meses desde su incoación el día 26 de abril de 2010) como para considerar prescrita la posibilidad de declarar lesivo el acto (cuatro años desde su dictado, lo que tuvo lugar el 28 de julio de 2006), el modo en que ha de determinarse el dies ad quem de dichos plazos.

Y la Sala considera que dicha cuestión ha sido resuelta de manera concluyente por el Tribunal Supremo, quien en Sentencia de 31 de marzo de 2008 se pronuncia en los siguientes términos: 'Efectivamente, la jurisprudencia señala como dies ad quem para el cómputo del plazo de caducidad del procedimiento el de la notificación de la resolución que le pone fin ( Sentencias de 24 de octubre y 21 de julio de 2007 (casación para la unificación de doctrina 174/2006 EDJ2007/194962 y 74/2003 , respectivamente), 18 de enero de 2005 (casación 8/2003 ) EDJ2005/7002 , 25 de mayo de 2004 (casación 207/2002 ) EDJ2004/51889 ). En el presente caso, no obra en el expediente, ni se aportó por la Administración en el curso del proceso, justificación de haberse notificado al interesado la Orden de 17 de julio de 2002. Lo único que refleja es que el 9 de septiembre de ese año se oficia al Abogado del Estado-Jefe de la Audiencia Nacional comunicándole la declaración de lesividad e informándole de que el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo vence el 17 de octubre siguiente. Y, ya en las actuaciones procesales, tras la interposición del recurso el 1 de octubre de 2002, obra el justificante de haberse notificadoesa circunstancia y trasladado el escrito de demanda al Sr. José Pablo el 17 de octubre de 2002.

Por tanto, en el momento de la notificación de la declaración de lesividad habían transcurrido más de los tres meses cuyo paso, según disponía entonces el artículo 103.3 de la Ley 30/1992 EDL1992/17271 , determinaba la caducidad del procedimiento. Resultado que se daría aunque como día inicial delcómputo se tomara el de la notificación del acuerdo de incoación ya que tuvo lugar el 6 de junio de 2002 y descontando el tiempo que tardó el Sr. José Pablo en formular sus alegaciones. Y es que --considera la Sala-- ha de aplicarse en este caso el criterio que siguen, respecto del día final del cómputo del plazo de caducidad, las Sentencias antes citadas EDJ2005/7002 EDJ2004/51889 y otras muchas con ellas coincidentes, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 42.2 de la Ley 30/1992 EDL1992/17271 . En efecto, ha de tomarse como tal la fecha de notificación de la resolución que declara la lesividad y no, como sostiene la Sentencia de la Audiencia Nacional EDJ2003/251904 , la de la misma declaración ya que aquella solución es la que más se ajusta al precepto recién citado y mejor responde a las garantías que deben presidir el procedimiento administrativo, tal como pone de manifiesto la jurisprudencia en los supuestos en que se ha pronunciado en este sentido, especialmente a propósito de la imposición de sanciones.

En efecto, no debe olvidarse que el recurso de lesividad previsto en los artículos 103 de la Ley 30/1992 EDL1992/17271 y 43 de la Ley de la Jurisdicción tiene un carácter extraordinario y que esa circunstancia así como las exigencias del principio constitucional de seguridad jurídica imponen una interpretación restrictiva de las normas que lo regulan. Precisamente, estas razones son las que han llevado al legislador a prever la caducidad del procedimiento de declaración de la lesividad de un determinado acto o la del encaminado a la revisión de oficio a iniciativa de la Administración ( artículo 102.5 de la ley 30/1992 EDL1992/17271 ). Supuesto éste último que también se ha dado en este caso, ya que --según se ha dicho-- la inicial pretensión del Ministerio de Defensa de seguir ese último cauce fue abandonada una vez que el Consejo de Estado puso de manifiesto, junto a razones de fondo que lo hacían inviable, que habría de tenerse por caducado el procedimiento.

Procede, pues, la estimación del motivo sin que sea necesario examinar los restantes y la anulación de la Sentencia EDJ2003/251904 , lo que nos obliga, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , a resolver el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Abogado del Estado. Evidentemente, cuanto se acaba de decir conduce a su inadmisión ya que, por haber caducado el procedimiento de declaración de lesividad, falta el presupuesto imprescindible para interponerlo'.

Y más recientemente en Sentencia de 4 de diciembre de 2012 , en la cual razona de este modo: 'Despejado el motivo del recurso de aquellas cuestiones, cabe ya resolver lo que en esencia cuestiona, que es el criterio de la sentencia de instancia EDJ2012/265775 de adoptar como día final para el cómputo del plazo de la caducidad la fecha de notificación de la resolución que declara de oficio la nulidad de pleno derecho, a pesar que, como nos recuerda el propio recurso, el precepto de la Ley 30/1.992 EDL1992/17271 dedicado a la revisión de oficio no contempla de manera específica esta previsión al establecer, en el número quinto del artículo 102 , que ' Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo '. Motivo que desestimamos, conforme el reiterado entendimiento que sobre la cuestión viene realizando este Tribunal Supremo, y que los términos del recurso no nos llevan a alterar. La caducidad o perención del expediente administrativo no susceptible de producir efectos favorables al interesado, es un instrumento tendente a la evitación de la pendencia indefinida del expediente administrativo productor de actos de gravamen al interesado destinatario, ante la objetiva paralización de su trámite no provocado por el interesado, y que provoca el archivo de oficio de las actuaciones en el supuesto de no haber sido notificada la resolución en el plazo máximo de duración del procedimiento. Dicho esto, no está en cuestión que la revisión de oficio sea un procedimiento susceptible de provocar efectos desfavorables a la titular del establecimiento sanitario de ver declarada nula la autorización de funcionamiento; tampoco que la resolución que declaró la nulidad de la autorización sanitaria de funcionamiento se produjo con anterioridad al transcurso del plazo de tres meses desde su inicio, pero se notificó con posterioridad. Es únicamente lo discutido si para la fijación del día final del cómputo de la caducidad procedimental cabe considerar otra fecha distinta a la de notificación de la resolución que declaró la nulidad de pleno derecho de la autorización de funcionamiento del establecimiento sanitario, que fue objeto del procedimiento de revisión de oficio en el caso que nos ocupa. Pues bien, la fecha computable a los presentes efectos no ha de ser la establecida en el seno del procedimiento por la Administración sin conocimiento de su destinatario, sino precisamente, a pesar que el tenor literal de la disposición no lo exija, la de notificación de la resolución del expediente, y ello es así por evidentes razones de seguridad jurídica de una actuación que requiere de su conocimiento por su destinatario, de manera que es unánime la jurisprudencia que identifica la notificación de la resolución que pone fin al expediente como el dies ad quem del cumplimiento de la obligación de su resolución y, por tanto, de la fecha final para el cómputo de la caducidad del procedimiento. Así lo establece de modo reiterado la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en relación con la ordenación general de la caducidad del procedimiento en la Ley del Procedimiento Administrativo Común con anterioridad a su reforma mediante Ley 4/1999, en la que su redacción tampoco contemplaba de manera explícita la notificación de la resolución como la culminación de la obligación de resolver el expediente dentro del plazo máximo establecido por la norma con rango de Ley, de la que es exponente a título de ejemplo la Sentencia de cinco de octubre de mil novecientos noventa y ocho (recurso 7.270/1.992) EDJ1998/23398 , reiterando las de veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y dos (recurso 2.204/1.990 ) EDJ1992/2777 , once de noviembre de mil novecientos noventa y seis (recurso 11.254/1.990 ) EDJ1996/9959 , veintisiete de junio de mil novecientos noventa y siete (recurso 13.206/1.991) EDJ1997/4442 y veinte de octubre de mil novecientos noventa y ocho (recurso 939/1.993 ) EDJ1998/30810 , al declarar que se requiere para la interrupción del plazo de caducidad del procedimiento sancionador la notificación de la actuación administrativa de que se trate, salvo que se pudiera apreciar, que no es el caso presente, una reticente resistencia del interesado a la recepción del acto de comunicación que determinase una dilación indebida en el cumplimiento de la finalidad de la norma y principios aludidos que tienden a garantizar el oportuno y adecuado conocimiento de la actuación administrativa. Y así quedó positivamente reafirmado tras la modificación de la Ley operada en la determinación de los días inicial y final del cómputo de la caducidad, aquí de plena aplicación, al establecer sus artículos 42.2 y 3 y 44.2 para los procedimientos iniciados de oficio que, el plazo se cuenta desde la fecha del acuerdo de iniciación, y que el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa produce la caducidad del procedimiento en que la Administración ejercite potestades susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, estableciéndose así un régimen unitario sobre la perención de los procedimientos administrativos, cuya lógica no puede entenderse sin la consideración del artículo 58.4 por el que, a los efectos de entender cumplida la obligación de notificar la resolución dentro del plazo máximo de duración del procedimiento, es suficiente el intento de notificación debidamente acreditado (conforme ha sido precisado en Sentencias de diecisiete de noviembre de dos mil tres y siete de octubre de dos mil once, recurso 128/2.002 EDJ2003/171954 y 40/2.010 EDJ2011/253631 ), y que sería una precisión rigurosamente inútil de atender la propuesta del recurso. Y ésa es también la razón subyacente que nos lleva a la consideración de la aplicación de este régimen común de la caducidad tanto a otros procedimientos administrativos a falta de norma expresa (supuesto a que se refieren nuestras Sentencias de doce de noviembre de dos mil uno , veintiuno de julio de dos mil cuatro y veinticuatro de octubre de dos mil siete, recursos 256/2.000 EDJ2001/62502 , y 74/2.003 ), sin que la literalidad de ésta parezca querer subordinar la caducidad a la fecha de la resolución, que no puede interpretarse de manera aislada, sino en coordinación con la regulación común del procedimiento administrativo y lo que demanda la aplicación del principio de seguridad jurídica que la inspira ( Sentencias de treinta y uno de marzo de dos mil ocho y cuatro de octubre de dos mil doce, recurso 6.465/2.003 EDJ2008/49029 y 2.427/2.010 EDJ2012/221495 ). A la luz de las anteriores consideraciones cabe concluir que la previsión que el procedimiento de revisión de actos nulos iniciado de oficio caduca en el supuesto de no dictarse resolución una vez transcurridos tres meses desde su inicio, no puede entenderse fuera de la lógica del régimen común del procedimiento administrativo, que determina que es la fecha de notificación de la resolución, y no la de ésta, la que hace derivar los efectos del incumplimiento de la obligación de resolver, que, en el presente supuesto, relativo a un procedimiento iniciado de oficio para la declaración de nulidad de la autorización de funcionamiento de un establecimiento titularidad de la recurrente en la instancia, resultó decisivo para la caducidad del procedimiento, conforme fue declarado en la sentencia recurrida.

Procede en consecuencia desestimar el presente recurso de casación'.

Tan explícitas consideraciones obligan en este caso, en el que no se ha acreditado que la notificación de la declaración de lesividad se hubiera producido dentro del plazo de tres meses establecido en el artículo 103.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , a declarar caducado el procedimiento y a desestimar el consecuencia la demanda de lesividad.

TERCERO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de lesividad formulada por el ABOGADO DEL ESTADOfrente a la Resolución de 28 de julio de 2006, del Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil, por la cual se nombró a D. Jenaro alumno para el ingreso en los Centros de formación para la incorporación a la Escala de Cabos y Guardias. Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.