Sentencia Administrativo Nº 451/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 462/2013 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 462/2013

Partes: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA

C/ Calixto

S E N T E N C I A Nº 451

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María del Carmen Muñoz Juncosa

Don Javier Bonet Frigola

Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de junio de dos mil catorce.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 462/2013, interpuesto por la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, contra Calixto , representado por el Procurador de los Tribunales ALBERT RAMBLA FABREGAS y defendido por Letrado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 17 de Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 443/2012, la Sentencia nº 256/2013, de fecha 3 de septiembre de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMOel recurso presentado por D. Calixto contra la resolución de 28/08/12 que decreta la expulsión y prohibición de entrada en territorio Español por cinco años. Y ANULOla resolución recurrida.

Sin costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA y apelada Calixto .

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de junio de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la ABOGACÍA DEL ESTADO, se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2013, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 17 de Barcelona , que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Calixto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 28 de agosto de 2012, que acordó su expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).

SEGUNDO.-Fundamente la Abogacía del Estado el recurso de apelación interpuesto, en la confusión del Juzgador de instancia respecto la naturaleza y carácter que la expulsión tiene en el supuesto de autos en que por aplicación del artículo 57.2 LOE la expulsión es consecuencia de la condena penal, no tieniendo naturaleza sancionadora, por lo que no debió tener en cuenta ni el arraigo del Sr. Calixto , ni tampoco el principio de proporcionalidad. A mayor abundamiento, en cuanto al arraigo familiar del Sr. Calixto , el mismo quedaría totalmente desvirtuado por la naturaleza de los delitos cometidos, destacando que está divorciado desde el año 2008, y que no consta que se haga cargo de sus deberes familiares.

Por su parte, la representación procesal de D. Calixto , se opone al recurso de apelación interpuesto al considerar que la Abogacía del Estado reitera en sede de apelación los argumentos esgrimidos en la instancia, destacando además que el Sr Calixto convive en la actualidad con uno de sus hijos en el hogar familiar y que mantiene un régimen de visitas con otra de sus hijas menor de edad, que se encuentra en situación de desamparo.

TERCERO.-Don. Calixto , de nacionalidad colombiana, tuvo dos conenas de 1 año de prisión y accesorias por dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar cometidos sobre su esposa Berta y sobre su hijO Antonio .

Este Tribunal ha recuperado su consolidada doctrina según la cual venía considerando (ver SSTSJC de 19-7-2012 ; 12-7-2012 ; 5- 7- 2012; 12-6-2012 ; 8-6-2012 ; 20-4-2012 ; 2-2-2012 ; o 20-1-2012 entre otras), que la expulsión prevista en el apartado segundo del artículo 57 no tiene naturaleza sancionadora sino que es un supuesto específicamente previsto para los casos de condena penal en los términos que el precepto prevé, y que por ello no resulta aplicable a la expulsión que nos ocupa el apartado 5 del mismo artículo 57. Y que dicho apartado no resulta aplicable a casos como el que nos ocupa, es también la posición mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia de toda España, pudiéndose citarse entre otras muchas las STSJ de Castilla y León (sede Valladolid) de 19-1-2012 ; STSJ de Galicia de 24-3-2011 ; STSJ de las Islas Baleares de 21-12-2011 ; STSJ de Extremadura de 17- 1-2012, STSJ del País Vasco de 6-2-2013 , STSJ de Castilla y León de 11-4-2014 o 4-4-2014; STSJ de La Rioja de 3-4-2014 ; STSJ de Murcia de 28-3-2014 ; STSJ de Cantabria de 20-3-2014 .

En efecto, el artículo 57.2 LOE establece que:

'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

El anterior precepto, al que por cierto, dio nueva redacción la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Que no tipifica una infracción se desprende de la propia LOE. En efecto, el artículo 51 LOE en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves. Tipificando a continuación el artículo 52 las infracciones leves, el artículo 53 las infracciones graves, y el artículo 54 las infracciones muy graves.

En cuanto a las sanciones a imponer, se prevén en el artículo 55, regulando específicamente el artículo 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos a saber. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el artículo 54, bien en determinados apartados del artículos 53. En este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo, que es el que nos interesa, al margen de cualquier infracción tipificada en la LOE , se prevé como 'causa de expulsión', que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido. Nótese que el mismo apartado exige la tramitación del correspondiente expediente, mención innecesaria si nos encontráramos ante una nueva sanción producto de la comisión de una infracción a la normativa de extranjería.

Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción mas, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de 'non bis in idem', contenido en el artículo 25 CE , lo que desde luego no sería admisible jurídicamente.

Nótese que la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, para nada menciona la comisión de una infracción, sino que dice que el Sr. Calixto se encuentra en el supuesto de expulsión del artículo 57.2 LOE .

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre , ha indicado que:

'la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las «legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España» ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración «la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública» ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de «condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año» ( art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz , 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996) ATC 331/1997 , F. 4).'.

Y por su parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de abril de 2011 , ante un extranjero que se hallaba cumpliendo condena a pena privativa de libertad de tres años y un día de prisión por un delito contra la salud pública, y al que le había sido concedido un permiso de trabajo en el marco de la política penitenciaria de reinserción laboral, recuerda la diferente causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 LOE respecto de aquella que deriva de la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) LOE .

Así pues, ni nos encontramos ante una sanción por la comisión de una infracción tipificada en la LOE que pueda ser sustituida por multa pecuniaria, ni una eventual situación de arraigo del apelante puede enervar la expulsión acordada, como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de abril de 2011 , según la cual: ' Pero al igual que esto es cierto, tampoco debemos olvidar que el apelante ha sido condenado penalmente por la comisión de un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años y un día de privación de libertad y que se encuentra en prisión cumpliendo condena, siendo esta condena penal y no la comisión de ninguna otra infracción administrativa la que ha motivado por vía del art. 57.2 de la LOEx 4/2000 la imposición al mismo de forma imperativa de la medida de expulsión . Sin embargo la apelante insiste en primer lugar en que la situación de arraigo en que se encuentra el mismo en territorio Español debe evitar dicha expulsión , sin embargo esta pretensión no puede ser aceptada primero porque esa situación de arraigo no existe en el momento en que se decide sobre la expulsión y segundo porque en el art. 57 no se contempla la situación de arraigo como causa que pueda enervar la medida de expulsión impuesta por vía del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 .'.

De este modo es posible afirmar que aun siendo el apelante titular de un permiso de larga duración en el momento de acordarse su expulsión, ello no puede impedir la misma, pues el apartado 5º del artículo 57 LOE no resulta aplicable a esta modalidad de expulsión por estar referido en su integridad a la 'sanción de expulsión', siendo el caso que la expulsión acordada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, no es una sanción por infracción a la LOE.

En relación con este último extremo, recordar que la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LOE que revisó en su integridad el artículo 57 LOE , incorporó al ordenamiento jurídico español determinadas Directivas comunitarias entre las que se encontraba la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DOUE de 23 de enero de 2004). Dicha Directiva ya menciona en su preámbulo que los nacionales de terceros paises que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. Y que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave.

Las anteriores menciones se materializan, entre otros, en el artículo 12 de la Directiva, precepto que nótese establece un mandato dirigido a los Estados miembros. No se trata de reconocer derechos directamente a los nacionales de la unión o a los de terceros países como hace su precedente el artículo 11, sino que el artículo 12 en su integridad se dirige a los 'Estados miembros', esto es a los órganos o autoridades competentes con capacidad normativa de cada uno de los Estados miembros según su organización interna. De este modo, los Tribunales estan vinculados ex artículo 117.1 CE , por la aplicación que en el Derecho interno ha hecho el legislador español al trasponer la Directiva, sin que ninguna eficacia directa pueda tener el precepto que nos ocupa, ni tan sólo por vía interpretativa.

De este modo, es la estricta aplicación del artículo 57 LOE , en los términos en que ha sido interpretado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, la que debe llevar a rechazar la invocación de cualquier permiso de larga duración, vigente o en trámite de renovación, para impedir la materialización de la expulsión acordada, así como a la imposibilidad de sustitución de la expulsión acordada por una multa no prevista legalmente para casos como el que nos ocupa.

CUARTO.-En cuanto a la oposición de índole formal consistente en afirmar la falta de contenido del recurso de apelación, examinado el escrito que presentó la representación procesal del Estado en el Juzgado Contencioso Administrativo, se aprecia que si bien existen notables coincidencias, como no podía ser de otra manera dado que la Sentencia de instancia se limita a rechazar los alegatos del Abogado del Estado sobre la naturaleza de la expulsión prevista en el artículo 57.2 LOE afirmando que 'carecen de toda virtualidad a la vista de la circunstancia debidamente acreditada desde el recurrente padre de tres hijos, dos de ellos menores de edad y de nacionalidad española', el recurso presentado cumplimenta las exigencias mínimas en orden a atacar directamente el contenido de la Sentencia dictada por el Magistrado del Juzgado 17.

Por lo expuesto, se impone la estimación del recurso de apelación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , no se aprecian circunstancias para una expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO, contra la Sentencia de 3 de septiembre de 2013 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona , que se revoca.

2º.- DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por Don. Calixto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 28 de agosto de 2012.

3º.- NO EFECTUARexpresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.