Sentencia Administrativo Nº 451/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 590/2013 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº /2.016

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MALAGA.

R. APELACIÓN Nº 590/2013

ILMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

MAGISTRADOS:

D. JOSE BAENA DE TENA.

DÑA. BELEN SANCHEZ VALLEJO.

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 2ª) el rollo número 590/13 del recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES SALAMANCA S.L., representado por el Procurador Sr. López Oleaga y asistido por la Letrada Sra. Villena Moraga, contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga , en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento Ordinario número 602/2007, habiendo comparecido como apelada EL AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representado por la Procuradora Sra. Berbel Cascales y asistido por la Letrada Sra. Alonso y Sangregorio.

Siendo Ponente la Magistrada Suplente Ilma. Sra. DOÑA BELEN SANCHEZ VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el indicado día, el citado Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia desestimatoria del recurso 602/2007, interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Málaga de fecha 16 de mayo de 2007, en virtud del cual se resuelve negativamente el recurso de reposición contra la denegación de la licencia de obras del expediente OM 05/138.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO .- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante basó su recurso en resumen (volviendo a reiterar los argumentos sustentados en primera instancia), que había adquirido la licencia de obra por silencio administrativo, no habiendo comunicado el Ayuntamiento al recurrente, en ningún momento, ninguna de las circunstancias a que se refiere la resolución recurrida. Por tanto, entendiendo concedida la licencia por silencio, tras el transcurso de plazo de tres meses, cualquier declaración expresa posterior de la Administración contrario al silencio administrativo, debe considerarse como un acto nulo de pleno derecho al amparo del artículo 62 de la Ley 30/1992 ; vulnerándose, en consecuencia, el principio de confianza legítima y seguridad jurídica.

SEGUNDO .- Por la parte apelada se solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, siendo que el recurso de apelación no combate la sentencia de instancia al reproducir básicamente las alegaciones vertidas en el escrito de demanda.

TERCERO .- Una vez delimitados los términos del debate hay que destacar que como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia . La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión , que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en los términos en que se hizo.

CUARTO .- Por otra parte ha de tenerse en cuenta que como ha señalado una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, expresada por todas en la sentencia de 11 de marzo de 1999 ( recurso 11433/1991 ) ' Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 : 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )'.

QUINTO .- Expuesto lo anterior hay que decir que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de esta ciudad desestimó el recurso en base a los siguientes argumentos, que hacemos nuestros por resultar ajustados a derecho, debiendo exponer los siguientes extremos:

-Por un lado, el actor pretende la concesión de una licencia por silencio administrativo, obviando que el plazo para su tramitación se en contraba en suspenso desde el 27 de junio de 2005, en que se requiere al solicitante de la licencia de una serie de documentos con apercibimiento de la interrupción del plazo para resolver en tanto no se aportara la misma (Folio 56 del expediente administrativo). Dicha documentación no fue aportada, siendo de naturaleza esencial en el procedimiento. Los documentos solicitados y no aportados fueron: Estudio de seguridad y salud, certificados de intervención de técnicos competentes, la licencia de apertura, proyecto de ejecución. En conclusión, y tal como acertadamente señala la Administración demandada, a falta de la documentación requerida y hallándose en suspenso el plazo para resolver, no cabe apreciar la concesión por silencio positivo de conformidad con el artículo 42.5 de la Ley 30/1992 .

-Por otro lado, siguiendo la Doctrina del Tribunal Supremo sobre el otorgamiento de licencias por silencio positivo en materia urbanística, la cuestión quedo definitivamente resuelta en Sentencia de recurso de casación en interés de Ley, Sentencia de fecha 28 de enero de 2009 , que en definitiva viene a confirmar que no cabe entender el otorgamiento de licencia por silencio positivo cuando la misma vulnera la normativa urbanística, y es lo que ocurre en caso de autos. En primer término, el terreno está sometido a expropiación, pues solicitada la licencia de obras el 22 de febrero de 2005, solo un mes después, el 18 de marzo de 2005 se aprobó definitivamente el estudio informativo referido al acceso sur del aeropuerto de Málaga, produciéndose la delimitación del área de expropiación de la finca del recurrente. Como consecuencia de lo anterior, el 26 de febrero de 2006 se aprueba por el Ministerio de Fomento la expropiación de la finca del recurrente (folio 150 del expediente administrativo), tal como así se admite en el escrito de demanda. Por tanto, tal como indica el Ayuntamiento demandado, resulta imposible la concesión de una licencia en terreno sometido a expropiación, sin la autorización expresa del órgano expropiante, y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 200 del Reglamento de Gestión Urbanística que establece que una vez delimitado un polígono de expropiación, no podrán levantarse construcciones sobre superficie, a excepción de las autorizaciones excepcionales otorgadas al efecto por la autoridad competente. Pero es más, la finca objeto de recurso se encuentra en el área de afectación del aeropuerto de Málaga, y sujeta por tanto a servidumbre aeronáutica, conforme al Decreto 584/1972, de 24 de febrero, el Real Decreto 943/1987 de 3 de julio de modificaciones de servidumbres aeronáuticas de Málaga y el Real Decreto 1541/2003 de 5 de diciembre, así como al PGOU conforme al cual en caso de estar sometido el terreno a servidumbres aeronáuticas, la concesión de la licencia exige informe favorable previo de la autoridad aeroespacial para la obtención de la misma. A mayor abundamiento, para toda concesión de licencia será imprescindible, conforme al artículo 99 de la LOUA, la presentación del correspondiente proyecto de urbanización y su aprobación administrativa, que no fue presentado, por lo que en modo alguno cabría la concesión de licencia por silencio sobre una finca que no tiene concedida la condición de solar; pues no hay más que acudir al Informe Técnico Municipal de 1 de febrero de 2006, grafiado en el plano D-02, visado el 24 de noviembre de 2005, donde se constata que la parcela no tiene acceso a la vía pública, toda vez que no se ha producido la cesión a viales (5.168m2), correspondientes al SLV-G39.

Todas estas limitaciones existentes en el terreno del apelante, se unen al hecho que el propio Ayuntamiento en Pleno, mediante Acuerdo adoptado en sesión extraordinaria celebrada el 26 de julio de 2006, rectificado y modificado por otro de fecha 28 de septiembre de 2006, aprobó inicialmente la 'Revisión-Adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga', acordando suspender expresamente, por plazo máximo de dos años, el otorgamiento de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas en las áreas en las que las nuevas determinaciones, para ellas previstas en el Planeamiento que se aprueban inicialmente, supongan una modificación del Régimen Urbanístico vigente, de conformidad con lo establecido en el artículo 27.2 de la LOUA. En el caso que nos ocupa se comprueba que las determinaciones del nuevo instrumento de planeamiento, modifican sustancialmente el régimen urbanístico del suelo, al verse el terreno afectado por el vial de acceso sur al aeropuerto.

En definitiva, acogiendo los acertados argumentos expuestos por el Ayuntamiento de Málaga, podemos concluir que encontrándose en contradicción las determinaciones del nuevo régimen urbanístico con la licencia solicitada, no procede su adquisición por silencio, toda vez que tampoco puede ser otorgada expresamente.

Por todo lo cual, resulta que procederá desestimar sin más el presente recurso de apelación, confirmando la Sentencia recurrida.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede condenar al pago de las costas a la parte recurrente.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel presente recurso de apelación, interpuesto por CONSTRUCCIONES SALAMANCA S.L., representado por el Procurador Sr. López Oleaga y asistido por la Letrada Sra. Villena Moraga, contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga , en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento Ordinario número 602/2007, que debemos confirmar y confirmamos íntegramente, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en el recurso.

Líbrese testimonio de la misma para su unión a los autos, quedando el original en el legajo correspondiente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la sentencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.