Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 451/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15/2022 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2021/0063249

Procedimiento Ordinario 15/2022

Demandante:ASISA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS

Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sr. Ugarte Oterino

SENTENCIA Nº 451/2022

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

Dña. CARLOS VIEITES PEREZ

Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ

D. LUIS MANUEL UGARTE OTERINO

D. ALFONSO RINCON GONZALEZ-ALEGRE

En Madrid a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

Visto el recurso número 15/2022, interpuesto por la entidad ASISA, S.A. representada por el Procurador D. Antonio Miguel Ángel Araque almendros y defendida por la Letrada Dña. Elia Esteban y García-Aboal contra la resolución de la SUBSECRETARIA DE DEFENSA, dictada por delegación de la Ministra, de fecha 5 de octubre de 2021, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución del Secretario General Gerente del ISFAS, de 20 de abril de 2021, que acordaba que correspondía a la Entidad ASISA asumir la cobertura de la asistencia dispensada a Don Claudio, titular y adscrito a la modalidad asistencial A-5 ASISA, entre el día 12 y el 14 de octubre de 2020, en el Hospital Santa Lucía, y entre el día 22 de octubre de 2020 y el día 5 de noviembre de 2020, en el Hospital Los Arcos del Mar Menor, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 4.1 del Concierto ISFAS-Entidades de seguro; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y recibido el expediente administrativo, fue emplazada la parte recurrente para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido.

SEGUNDO.-La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, en los que reiteraron sus respectivos pedimentos.

QUINTO.-La cuantía del pleito quedó fijada en indeterminada.

SEXTO.-Con fecha 18 de octubre de 2022 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS MANUEL UGARTE OTERINO.

Fundamentos

PRIMERO. - Pretensión ejercitada.

La entidad ASISA, S.A. ejerce pretensión declarativa de nulidad de la resolución de la SUBSECRETARIA DE DEFENSA, dictada por delegación de la Ministra, de fecha 5 de octubre de 2021, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución del Secretario General Gerente del ISFAS, de 20 de abril de 2021, que acordaba que correspondía a la Entidad ASISA asumir la cobertura de la asistencia dispensada a Don Claudio, titular y adscrito a la modalidad asistencial A-5 ASISA, entre el día 12 y el 14 de octubre de 2020, en el Hospital Santa Lucía, y entre el día 22 de octubre de 2020 y el día 5 de noviembre de 2020, en el Hospital Los Arcos del Mar Menor, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 4.1 del Concierto ISFAS-Entidades de seguro.

SEGUNDO. - Actuación impugnada

La resolución de la SUBSECRETARIA DE DEFENSA, dictada por delegación de la Ministra, de fecha 5 de octubre de 2021, desestimó el recurso de alzada formulado por la entidad ASISA, S.A. frente a la resolución del Secretario General Gerente del ISFAS, de 20 de abril de 2021, que acordó que correspondía a la entidad ASISA asumir la cobertura de la asistencia al afiliado Don Claudio, titular y adscrito a la modalidad asistencial A-5 ASISA, entre el día 12 y el 14 de octubre de 2020, en el Hospital Santa Lucía, y entre el día 22 de octubre de 2020 y el día 5 de noviembre de 2020, en el Hospital Los Arcos del Mar Menor, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 4.1 del Concierto ISFAS- Entidades de seguro, de la que se extraen las siguientes consideraciones:

- El paciente, de 71 años de edad, el día 12/10/2020 presentó un cuadro de fiebre y disnea por lo que fue trasladado al Hospital Perpetuo Socorro, puesto que su hospital de referencia (Hospital La Vega) no tenía capacidad de atención, procediéndose a su derivación al Hospital Santa Lucía, centro en el que quedó internado por neumonía bilateral por COVID- 19 con insuficiencia respiratoria, hasta el día 14/10/2020. Posteriormente, el día 22 de octubre de 2020 ingresó en el Hospital Universitario Los Arcos del Mar Menor por insuficiencia respiratoria aguda, quedando internado hasta el día 05/11/20 , fecha en que se procedió a su traslado al Hospital La Vega, centro concertado con ASISA, para continuar su tratamiento.

- La asistencia del afiliado en los Hospitales Perpetuo Socorro, Santa Lucía y Los Arcos vino motivada por una patología que hacía previsible un riesgo vital

- El artículo 62 del vigente Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, dispone que cuando el beneficiario utilice servicios sanitarios distintos de los que le han sido asignados, no se generará derecho alguno al abono de los gastos que puedan ocasionarse, excepto en los casos de denegación de asistencia y en los que concurra una urgencia de carácter vital.

- El Concierto ISFAS/ENTIDADES, aprobado por Resolución 4B0/38359/2019, de 4 de diciembre, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publican los conciertos suscritos con entidades de seguro para la asistencia sanitaria de beneficiarios durante los años 2020 y 2021, vigente en el momento de los hechos, dispone en su cláusula 4.3.1:

o A los fines igualmente previstos en el artículo 62 del Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , se considera situación de urgencia de carácter vital aquélla en que se haya producido una patología cuya naturaleza y síntomas hagan presumible un riesgo vital inminente o muy próximo o un daño irreparable para la integridad física de la persona, de no obtenerse una actuación terapéutica de inmediato. Para apreciar la concurrencia de esta circunstancia se tendrá en cuenta lo establecido en el anexo 3.

o Para que el titular o beneficiario tenga derecho a la cobertura de los gastos producidos por utilización de medios ajenos a la entidad en situación de urgencia vital, debe concurrir que el facultativo o centro ajeno al que se dirija o sea trasladado el paciente sea razonablemente elegido, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo en que la patología se haya producido, así como la capacidad de decisión del enfermo y, en su caso, de laspersonas que hayan prestado los primeros auxilios.

- La cláusula 4.2 regula la denegación injustificada de asistencia de la siguiente forma:

o 4.2.1.- A los fines previstos en el artículo 62 del Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , se considerará que se produce denegación injustificada de asistencia, entre otros, en los siguientes casos: B.- Cuando no se cumplan los requisitos de disponibilidad de medios previstos en la cláusula 3.2 del presente concierto.

En cualquiera de los supuestos previstos en la cláusula anterior la Entidad abonará los gastos ocasionados por la asistencia del beneficiario.'

- La cláusula 3.4 del Concierto relativa a la garantía de accesibilidad a los medios indica que:

o La entidad debe garantizar el acceso a los medios que en cada nivel asistencial, salvo que no existan medios privados ni públicos, en cuyo caso los facilitará al municipio más próximo donde estén disponibles (...)

Si los medios exigidos en cada nivel asistencial no estuvieran disponibles la entidad se obliga a facilitar el acceso de los beneficiarios a otros servicios privados que existan en el mismo municipio o, de no existir estos, a los correspondientes servicios públicos, asumiendo directamente los gastos que pudieran facturarse.'

- La adscripción obligatoria por las Comunidades Autónomas de los establecimientos sanitarios privados a los Servicios Públicos de Salud, en virtud de la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, constituye un supuesto de indisponibilidad de medios no imputable al afiliado, ni al Régimen de Seguridad Social al que pertenece, por lo que debe ser afrontado por ASISA.

- La atención sanitaria prestada al interesado con ocasión de la patología que presentaba no guarda relación alguna con las actuaciones de vigilancia epidemiológica, ni las de promoción y protección a la salud a las que se refiere la disposición adicional cuarta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, motivo por el cual dicha asistencia debe entenderse incluida en el ámbito de aplicación del Convenio, correspondiendo su cobertura a la Entidad.

TERCERO.- Motivos de la impugnación:

La recurrente funda su pretensión en las consideraciones de su demanda, con apoyo en la Jurisprudencia que cita, que podemos extractar de la siguiente manera:

- Tras la declaración del estado de alarma por la COVID-19, las autoridades sanitarias estatales y autonómicas concentraron la adopción de decisiones y medidas para abordar la pandemia en el marco de sus competencias en materia de Salud Pública, acordando la prestación de la asistencia sanitaria tanto en atención primaria como en los hospitales que forman parte de la infraestructura de atención del Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con la normativa en vigor, previéndose la posibilidad de poner los centros y establecimientos sanitarios privados a disposición del sistema sanitario público.

- Las prestaciones de salud pública han sido asumidas por las Comunidades Autónomas y sus Servicios de Salud, que a más de la financiación ordinaria de que disponen se les ha otorgado una extraordinaria por este motivo.

- Las autoridades sanitarias conminaron a los ciudadanos, incluidos a los mutualistas, a acudir a centros de la sanidad pública 'por tratarse de una emergencia nacional' o 'de un asunto de salud pública global', siendo dirigidos principalmente a hospitales de la red pública de salud para recibir tratamiento por la enfermedad.

- Las asistencias sanitarias por COVID-19 no se encuentran incluidas en la cartera de servicios que la Mutualidad ha de dispensar a sus mutualistas y beneficiarios y, por ende, no están cubiertas por el Concierto de Asistencia Sanitaria, que no incluye las prestaciones relativas a situaciones de pandemia y situaciones calamitosas excepcionales que ningún contrato de seguro sanitario cubre habida cuenta de la imposibilidad de determinar su coste y de asumir tal riesgo ( Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, Disposición Adicional Cuarta).

- La cláusula 1.1.1 del Concierto ISFAS/ENTIDADES, aprobado por Resolución 4B0/3835912019, de 4 de diciembre, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publican los conciertos suscritos con entidades de seguro para la asistencia sanitaria de beneficiarios durante los años 2020 y 2021, establece que el objeto del Concierto 'es asegurar el acceso a las prestaciones de asistencia sanitaria incluidas en la Cartera de servicios a titulares y beneficiarios del ISFAS que opten por recibirlas a través de la Entidad, en todo el territorio nacional, con la salvedad recogida en la cláusula 4.5' (4.5 Asistencia transfronteriza).

- Las contingencias cubiertas por el Concierto son identificadas en su cláusula 1.2, según la cual cubre 'las derivadas de enfermedad común o profesional, lesiones derivadas de accidente, cualquiera que sea la causa, incluso si se trata de un acto de terrorismo, y por embarazo, parto y puerperio, así como las actuaciones preventivas recogidas en el mismo'.

- La cláusula 1.1.2 del Concierto identifica los servicios de asistencia sanitaria que quedan cubiertos por el mismo: '1.1.2 La asistencia sanitaria se prestará conforme a la Cartera de servicios establecida en el presente Concierto con la referencia, en cuanto a su contenido, de la Cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con lo establecido en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, y en sus normas de desarrollo, en especial el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la Cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.'

- La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, modificó el apartado 2 del artículo 11 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que pasó a señalar que la prestación de salud pública comprende las siguientes actuaciones: 'a) La información y la vigilancia en salud pública y los sistemas de alerta epidemiológica y respuesta rápida ante emergencias en salud pública [...] La prestación de salud pública incluirá, asimismo, todas aquellas actuaciones singulares o medidas especiales que, en materia de salud pública, resulte preciso adoptar por las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones públicas, dentro del ámbito de sus competencias, cuando circunstancias sanitarias de carácter extraordinario o situaciones de especial urgencia o necesidad así lo exijan y la evidencia científica disponible las justifique'.

- La disposición adicional cuarta de la Ley 16/2003 quedó redactada de la siguiente manera: ' Disposición adicional cuarta. Extensión del contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud. 1. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFA-CE), el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) y la Mutualidad General Judicial (MUGEJU), como integrantes del Sistema Nacional de Salud en su calidad de entidades gestoras de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, respectivamente, tendrán que garantizar el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica. / En materia de salud pública, se exceptúan de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de dichas Mutualidades las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes. / En todo caso, los profesionales y centros sanitarios que prestan servicio al colectivo protegido por las Mutualidades de funcionarios en virtud de los Conciertos suscritos por estas con las Entidades de Seguro Libre están obligados a colaborar con las autoridades competentes en las actuaciones emprendidas en materia de salud pública'.

- La centralización del tratamiento de los afectados en los hospitales públicos ordenada y comunicada por las autoridades sanitarias supone una medida esencial de gestión de la pandemia toda vez que implica (i) procurar una atención uniforme a los pacientes con arreglo a la información de la pandemia manejada por las autoridades públicas; (ii) centralizar la información en relación con el número de hospitalizados, sus síntomas, complicaciones y evolución; (iii) procurar las medidas necesarias para evitar la propagación de la epidemia; y (iv) adoptar cualesquiera otras actuaciones de abordaje de la epidemia que sean fijadas por las autoridades sanitarias.

CUARTO.- Oposición a la pretensión.

La ABOGACÍA DEL ESTADO, en la representación que ostenta, se ha opuesto a la pretensión ejercitada por entender conforme a derecho la resolución impugnada, y además por las consideraciones que resumimos:

- La exclusión a que hace referencia el segundo párrafo del primer apartado de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, está circunscrita a las actuaciones de vigilancia epidemiológica y acciones de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de epidemias, sin que pueda interpretarse tal previsión en sentido amplio y, por tanto, extenderse también a la prestación misma de la asistencia sanitaria que requieren los asegurados una vez contraída la enfermedad de que se trate, aunque el contagio tenga lugar en el contexto de una situación declarada de pandemia.

- En la situación de pandemia declarada por la COVID-19, las actuaciones que quedarían comprendidas en el concepto de salud pública, en tanto actuaciones de vigilancia epidemiológica y acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias, son la realización de pruebas de control PCR y el seguimiento por rastreadores del virus SARS-CoV-2, pero no la prestación de las actuaciones de curación, es decir, la prestación de la asistencia sanitaria propiamente dicha, que sí quedaría comprendida dentro del ámbito del Concierto - Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera), de fecha 4 de marzo de 2022 (Apelación nº 122/2022) -.

- El paciente fue remitido por los servicios hospitalarios concertados con la entidad ASISA, a un hospital del servicio público de salud, por lo que nos encontraríamos ante un supuesto de denegación injustificada de asistencia previsto en la cláusula 4.2.1. del Concierto, con independencia de la causa que la haya generado, lo que por sí solo determinaría la obligación de la entidad concertada de asumir el importe de los gastos asumidos.

- La Orden SND/232/2020 del Ministerio de Sanidad, por la que se puso a disposición del Servicio Público de Salud los centros y establecimientos sanitarios privados de la Comunidad no excluía la obligación de la entidad recurrente de garantizar a los beneficiarios del ISFAS la prestación de la asistencia sanitaria necesaria, tal y como prevé la cláusula 3.2 del Concierto, bien con medios concertados, bien con medios públicos en los casos de indisponibilidad de medios o urgencia vital.

QUINTO. - Sobre la responsabilidad por la asistencia prestada.

Deben considerarse para la resolución del presente recurso las fuentes relativas al ámbito de la cobertura del servicio de salud prestado por las Mutualidades y su traslado a los conciertos suscritos con las Entidades de Seguros, en los casos de asistencia hospitalaria por Covid, y en general de la responsabilidad por la prestación del servicio de sanidad en los supuestos de epidemia o calamidad pública.

Del Concierto ISFAS/ENTIDADES DE SEGURO aprobado Resolución 4B0/38359/2019, de 4 de diciembre, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publican los conciertos suscritos con entidades de seguro para la asistencia sanitaria de beneficiarios durante los años 2020 y 2021:

1.1.1 De conformidad con lo establecido en el artículo 14 el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2000, y en el artículo 61 de su Reglamento General , aprobado por Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre, el objeto del Concierto es asegurar el acceso a las prestaciones de asistencia sanitaria incluidas en la Cartera de servicios a titulares y beneficiarios del ISFAS que opten por recibirlas a través de la Entidad, en todo el territorio nacional,con la salvedad recogida en la cláusula 4.5.

1.1.2 La asistencia sanitaria se prestará conforme a la Cartera de servicios establecida en el presente Concierto con la referencia, en cuanto a su contenido, de la Cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con lo establecido en la citada Ley 16/2003, de 28 de mayo, y en sus normas de desarrollo, en especial el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la Cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.

...

1.2 Contingencias cubiertas. Alcance de la acción protectora: Las contingencias cubiertas por este Concierto son las derivadas de enfermedad común o profesional, lesiones derivadas de accidente, cualquiera que sea la causa, incluso si se trata de un acto de terrorismo, y por embarazo, parto y puerperio, así como las actuaciones preventivas recogidas en el mismo.

De la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud:

Artículo 11 Prestaciones de salud pública

1. La prestación de salud pública es el conjunto de iniciativas organizadas por las Administraciones públicas para preservar, proteger y promover la salud de la población. Es una combinación de ciencias, habilidades y actitudes dirigidas al mantenimiento y mejora de la salud de todas las personas a través de acciones colectivas o sociales.

2. La prestación de salud pública comprende las siguientes actuaciones:

a) La información y la vigilancia en salud pública y los sistemas de alerta epidemiológica y respuesta rápida ante emergencias en salud pública.

...

La prestación de salud pública incluirá, asimismo, todas aquellas actuaciones singulares o medidas especiales que, en materia de salud pública, resulte preciso adoptar por las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones públicas, dentro del ámbito de sus competencias, cuando circunstancias sanitarias de carácter extraordinario o situaciones de especial urgencia o necesidad así lo exijan y la evidencia científica disponible las justifique.

...

Disposición adicional cuarta. Extensión del contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud:

1. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) y la Mutualidad General Judicial (MUGEJU), como integrantes del Sistema Nacional de Salud en su calidad de entidades gestoras de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, respectivamente, tendrán que garantizar el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica.

En materia de salud pública, se exceptúan de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de dichas Mutualidades las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes.

En todo caso, los profesionales y centros sanitarios que prestan servicio al colectivo protegido por las Mutualidades de funcionarios en virtud de los conciertos suscritos por estas con las Entidades de Seguro Libre están obligados a colaborar con las autoridades competentes en las actuaciones emprendidas en materia de salud pública.

Del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19:

Artículo 12 Medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional

1. Todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza.

2. Sin perjuicio de lo anterior, las administraciones públicas autonómicas y locales mantendrán la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento. El Ministro de Sanidad se reserva el ejercicio de cuantas facultades resulten necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio.

3. En especial, se asegurará la plena disposición de las autoridades civiles responsables del ámbito de salud pública, y de los empleados que presten servicio en el mismo.

4. Estas medidas también garantizarán la posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto en la gestión de esta crisis sanitaria.

5. Las autoridades competentes delegadas ejercerán sus facultades a fin de asegurar que el personal y los centros y establecimiento sanitarios de carácter militar contribuyan a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional.

6. Asimismo, el Ministro de Sanidad podrá ejercer aquellas facultades que resulten necesarias a estos efectos respecto de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada.

De la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19:

Octavo. Puesta a disposición de las comunidades autónomas de medios y recursos sanitarios de otras Administraciones Públicas y de centros y establecimientos sanitarios privados.

Durante el tiempo en el que por la progresión o afectación de la epidemia de COVID-19 no se pueda atender adecuadamente la asistencia sanitaria de la población con los medios materiales y humanos adscritos a cada comunidad autónoma, éstas tendrán a su disposición los centros y establecimientos sanitarios privados, su personal, y las Mutuas de accidentes de trabajo.(Subrayado añadido).

En atención a los antecedentes normativos expuesto no cabe entender que la atención hospitalaria prestada al asegurado de la Entidad aseguradora recurrente estuviese comprendida en la cartera de servicios incluidos en el concierto suscrito con la Mutualidad ISFAS, pues si bien esta, como integrante del Sistema Nacional de Salud en su calidad de entidad gestora del Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, garantiza el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica, se exceptúan de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de dichas Mutualidades las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes. - DA 4.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud -.

La Sala asume que la literalidad de la citada disposición adicional puede generar dudas en cuanto a la inclusión del servicio de asistencia sanitaria al paciente afectado por COVID 19 o sospechoso de estar contagiado por la enfermedad. Sin embargo, convenimos con la entidad recurrente en que la asistencia sanitaria a los afectados por una enfermedad pandémica como esta es el primer mecanismo de respuesta frente a la pandemia en sí. En definitiva, el control de la pandemia se hallaba indisolublemente unido al tratamiento médico de los pacientes que padecían la enfermedad. En este sentido, la asistencia sanitaria a los enfermos por el coronavirus repercute en la colectividad, al redundar en el perfeccionamiento de los tratamientos; exige determinadas condiciones y requisitos específicos para evitar la mayor propagación de la enfermedad (pruebas diagnósticas, aislamiento etc.), y ha de responder al principio de acceso y prestación en condiciones de igualdad efectiva, como ordena el art. 3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. En este punto, el artículo 43.2 de la Constitución, al regular el derecho a la protección de la salud, considera tanto las 'medidas preventivas' como a las 'prestaciones y servicios' como instrumentos de la tutela de la salud pública, que compete a los poderes públicos. La asistencia sanitaria al enfermo resulta un instrumento de prevención (evitar la propagación) y abordaje (mitigar sus efectos) de la epidemia de primer orden; 'un pilar fundamental para la gestión de la pandemia', según el documento 'Estrategia de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia de COVID-19. Indicadores de seguimiento' emitido por el Ministerio de Sanidad y el Instituto de Salud Carlos III.

Las circunstancias anteriores determinaron la procedencia de un mando unificado para la gestión de la pandemia que emplearía como instrumento el sistema público de salud, sin perjuicio de la movilización de los medios privados disponibles, como veremos a continuación. De ahí que, como pone de manifiesto la entidad demandante, la información dada al público por las diferentes autoridades sanitarias (principalmente, por el Ministerio de Sanidad, que ostentaba el mando), en los medios de comunicación y en internet, llevaba a recabar la asistencia sanitaria en caso de COVID-19, en todos los casos -incluyendo a mutualistas acogidos a entidades privadas y a sus beneficiarios-, de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas. Se creó con ello una legítima base de confianza que parece haberse desconocido en casos como el que nos ocupa, al exigirse a los mutualistas por el servicio autonómico de salud el abono de los gastos por una prestación debida y gratuita.

En el escenario especifico de la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, dispuso en su artículo 12, de medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional, que todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarían bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto fuera necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza y, asimismo, el Ministro de Sanidad podría ejercer aquellas facultades que resulten necesarias a estos efectos respecto de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada.

Estas medidas garantizarían la posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pusieran de manifiesto en la gestión de la crisis sanitaria.

Descendiendo un peldaño más, la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptaron medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dispuso en su apartado octavo, la puesta a disposición de las comunidades autónomas de medios y recursos sanitarios de otras Administraciones Públicas y de centros y establecimientos sanitarios privados y de las Mutuas de accidentes de trabajo, durante el tiempo en el que por la progresión o afectación de la epidemia de COVID-19 no se pudiera atender adecuadamente la asistencia sanitaria de la población con los medios materiales y humanos adscritos a cada Comunidad Autónoma.

Es decir, no corresponde a las Mutualidades la prestación del servicio de salud a los colectivos protegidos por las mismas en casos de epidemias y catástrofes, ni por tanto a las entidades con las que se concierta el servicio, sino al servicio público de salud según la distribución establecida entre el Estado y las Comunidades Autónomas, lo que incluye el tratamiento y curación de los pacientes afectados - las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes-.

En cumplimiento del régimen expuesto, resultó de todo punto correcta la decisión de ASISA por no darse los requisitos de la cláusula 4.2.1 del Concierto ISFAS-ENTIDADES DE SEGURO, de derivar al paciente, que presentaba un cuadro de fiebre y disnea, al Hospital Santa Lucía, centro en el que quedó internado por neumonía bilateral por COVID-19 con insuficiencia respiratoria, hasta el día 14/10/2020, ingresado posteriormente, el día 22 de octubre de 2020, en el Hospital Universitario Los Arcos del Mar Menor por insuficiencia respiratoria aguda, quedando internado hasta el día 05/11/20, sin que se deba hacer recaer sobre el paciente, mutualista o beneficiario, a quien indebidamente le fueron reclamados, los gastos por la asistencia sanitaria que ha de asumir el sistema sanitario público, y que, en caso haberlos abonado, deberán serle reintegrados.

SEXTO.- Sobre las costas.

De conformidad con el criterio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no procede realizar imposición de las costas del recurso, al apreciarse la existencia de cierta complejidad jurídica, reflejada en la existencia de pronunciamientos jurisdiccionales divergentes sobre la cuestión.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por La entidad ASISA, S.A. frente a la resolución de la SUBSECRETARIA DE DEFENSA, dictada por delegación de la Ministra, de fecha 5 de octubre de 2021, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución del Secretario General Gerente del ISFAS, de 20 de abril de 2021, que acordaba que correspondía a la Entidad ASISA asumir la cobertura de la asistencia dispensada a Don Claudio, titular y adscrito a la modalidad asistencial A-5 ASISA, entre el día 12 y el 14 de octubre de 2020, en el Hospital Santa Lucía, y entre el día 22 de octubre de 2020 y el día 5 de noviembre de 2020, en el Hospital Los Arcos del Mar Menor, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula 4.1 del Concierto ISFAS-Entidades de seguro y, en su virtud, declaramos su nulidad por los razonamientos expuestos.

2º.- Reconocer la ausencia de obligación por parte de la entidad demandante de haberse cargo del coste de la asistencia sanitaria que se le reclamaba.

Y sin realizar imposición de las costas del recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.