Sentencia Administrativo Nº 452/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 39/2008 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación contra sentencias nº 39/2008

Partes: AJUNTAMENT DE TARRAGONA y Cesareo

S E N T E N C I A Nº 452

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Don Javier Aguayo Mejía

Doña Mª Mercedes Delgado López

En la ciudad de Barcelona, a catorce de mayo de dos mil nueve.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 39/2008, interpuesto por Cesareo , representado por el Procurador de los Tribunales MONICA BANQUE BOVER y asistido de Letrado, y por el AJUNTAMENT DE TARRAGONA, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos JOAN RAMÓN MACIAS I SOLÉ..

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Mercedes Delgado López, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Tarragona, dictó en el recurso contencioso-administrativo nº 220/2006, la sentencia nº 7 de 16 de enero de 2008 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la Representación procesal de D. Cesareo contra el Decreto del Teniente de Alcalde coordinador del área de territorio del AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA dictado con fecha de 7 de Junio de 2006 por el que, entre otros pronunciamientos, se acordaba desestimar la petición formulada entre otros por D. Cesareo (ocupante de la subparcela NUM000 de la finca actualmente propiedad municipal denominada "Parcel·les Tuset") de que le fuera reconocido el derecho de realojamiento, declarando dicha resolución ajustada a derecho, y sin que proceda efectuar condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante AJUNTAMENT DE TARRAGONA y Cesareo .

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30 de abril de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 16 de enero de 2008 y en procedimiento ordinario 220/ 06 el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de Tarragona dictó sentencia que desestimaba íntegramente el recurso contencioso administativo interpuesto por la representación procesal de D. Cesareo contra el Decreto del Teniente de Alcalde coordinador del área de territorio del Ayuntamiento de Tarragona dictado con fecha 7 de junio de 2006, por el que entre otros pronunciamientos, se acordaba desestimar la petición formulada entre otros por D. Cesareo (ocupante de la subparcela NUM000 de la finca actualmente propiedad municipal denominada Parcel-les Tuset) de que le fuera reconocido el derecho de realojamiento, declarando dicha resolución ajustada a derecho.

Recurre en apelación D. Cesareo , por discrepar de las conclusiones de la sentencia de instancia y entender que debe revocarse la misma, a fin de que se anule y deje sin efecto el acto impugnado, declarando el derecho al realojo del Sr. Cesareo , dado que aunque el juzgador de instancia le reconoce la situación de residencia habitual y ocupante legal, señala que no tiene derecho al realojo, entendiendo que el Ayuntamiento de Tarragona, como beneficiaria de la expropiación tiene la obligación de poner a disposición de los ocupantes legales afectados, viviendas en las condiciones de venta o alquiler vigentes para las sujetas a régimen de protección pública y de superficie adecuada a sus necesidades, concurriendo esta circunstancia en el recurrente, sin que deba ser cuestión a resolver por el juzgador la materialización o no por el Ayuntamiento del realojo dado que la pretensión de la demanda es meramente declarativa al reunir los requisitos legales, siendo esto lo único discutido por el Ayuntamiento, significando que el derecho de realojamiento no implica un inmueble en idénticas condiciones siendo en viviendas de condiciones de venta o alquiler vigentes para las sujetas a régimen de protección pública y de superficie adecuada a sus necesidades, añadiendo que no tiene base el argumento dado de abrir una peligrosa via de transformación de situaciones de hecho para convertirlas en situaciones de derecho, puesto que la regulación aplicable habla de ocupantes legales de inmuebles que constituyan su residencia habitual, siendo además beneficioso, de acuerdo con la función social de la propiedad y con el artículo 47 de la CE .

Se opone a la apelación el Ayuntamiento de Tarragona señalando que la sentencia impugnada conforme a la normativa urbanística aplicable va a declarar que la ocupación de la subparcela en cuestión no se trataba de una ocupación legal sino de un precario u ocupación consentida, faltando al recurrente uno de los requisitos para acogerse el derecho de realojamiento, señalando la sentencia de forma acertada que el recurrente se encontraba en situación de precario consentido y por tanto sin título que legitime el derecho de realojo según la normativa aplicable, sin que tampoco la parte recurrente haya acreditado que cumple con las condiciones exigidas por la legislación reguladora de las viviendas sujetas a protección pública, solicitando por ello la desestimación del recurso, con imposición de costas, adhiriéndose de otro lado al recurso de apelación interpuesto en el sentido de que la sentencia infringe el artículo 67.1 de la LJCA al no resolver la pretensión de la parte de que se desestime el recurso por aplicación del principio de la buena fe y de la doctrina de los actos propios, hecho que supone una incongruencia omisiva de la resolución judicial que se recurre, debiendo por tanto estimarse el recurso de apelación en relación a la resolución expresa de la pretensión de esta parte de que se declare extinguida la acción judicial interpuesta por la recurrente Sr. Cesareo por aplicación del principio de la buena fe y la doctrina de los actos propios.

La parte apelada Sr. Cesareo muestra su conformidad a la alegación esgrimida por la cual hay una clara incongruencia omisiva, no pronunciándose el juzgador sobre estas cuestiones, debiendo realizarse en el sentido de desestimar que la pretensión de la apelante con base en la doctrina de los actos propios y la buena fe, al haberse presentado el recurso contencioso-administrativo antes de la firma del acta de pago de los derechos de indemnización del Justiprecio, reclamando el derecho de realojamiento, considerando la cláusula impuesta en el acta de pago como adhesiva y abusiva, siendo además claúsula limitativa de derechos que no tiene razón de ser en el acta de pago del justiprecio, solicitando por ello la desestimación de los motivos de adhesión al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Funda el Juez de instancia su sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cesareo , tal y como se explicita en sus fundamentos, básicamente en considerar en primer lugar, que reconocido por ambas partes que nos encontramos ante una actuación aislada expropiatoria, el derecho de retorno es aplicable a la misma, refiriéndose en segundo lugar al cumplimiento o no por parte del demandante de los requisitos para que le fuera reconocido el derecho de realojo, que son que el inmueble ocupado constituya su residencia habitual y que el demandante sea ocupante legal de un imueble, entendiendo que existe prueba suficiente de que el demandante tiene su residencia habitual en la subparcela NUM000 de la finca actualmente propiedad municipal denominada Parcel-les Tuset, señalando que el demandante lleva ocupando la referida finca desde el día 31 de marzo de 1982, fecha de formalización de los actos de pago y ocupación de las fincas, sin pagar renta alguna al Ayuntamiento de Tarragona, lo que le convertía en un precarista consentido y aunque existe doctrina y jurisprudencia que lo considera como ocupante legal, al no exigir título cuando pueda acreditarse por otros medios, considera que cuestión diferente a que le sea reconocida una indemnización, es que se declare el derecho de realojo del mismo, porque de ser así el ordenamiento jurídico estaría abriendo una peligrosa vía de transformación de situaciones de hecho en situaciones de derecho, además que por el propio régimen del realojo contenido en el artículo 114 del TRLUC y artículo 128 del RLU no sería posible la materialización del realojo de un precarista consentido en otro inmueble en idénticas condiciones y respetando su situación de tal, desestimando por ello el recurso interpuesto.

Debe esta Sala compartir la fundamentación adoptada por el Juez de instancia, si bien con alguna matización respecto a la consideración o no sobre la materializacion del derecho de realojo, entendiendo que la sentencia de instancia no debe entrar a resolver sobre si es posible o no la materialización de ese realojo, puesto que para ello será necesario analizar por la autoridad municipal, la concurrencia de los requisitos exigidos en la normativa reguladora, hechos que no fueron objeto del Decreto de la Alcaldía que se recurrió en primera instancia y por tanto de la sentencia de instancia ni del presente recurso, recordando que el propio artículo 128.2 del RLUC señala "c) El acceso a la nueva vivienda se tiene que ofrecer en las condiciones de precio, para la venta o para el alquiler, vigentes para los de protección pública si las personas ocupantes legales reúnen las condiciones subjetivas necesarias para acceder a una vivienda de protección pública de acuerdo con la normativa aplicable. No se tienen que aplicar obligatoriamente estas condiciones de precio si las personas ocupantes que ejercen el derecho de realojamiento no reúnen las indicadas condiciones subjetivas."

Por tanto, debe confirmarse la sentencia que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la denegación del derecho de realojo, atendiendo precisamente a la normativa reguladora del derecho de realojo que establece los requisitos que han de darse para otorgar dicho derecho, cuya concurrencia no se produce en el presente caso. Así el artículo 103.7 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , aprobado por Decreto Legislativo 1/05, de 26 de julio , dispone que" Las personas ocupantes legales de inmuebles afectados por razones urbanísticas que tengan en ellos su residencia habitual tienen el derecho de realojamiento o de retorno, en los términos establecidos por la legislación aplicable, tanto si se actúa por expropiación como si se trata de una actuación aislada no expropiatoria", refiriéndose también a dicho derecho el artículo 114 del mismo texto legal pero referido a las modalidades del sistema de actuación urbanística por reparcelación, precepto que a su vez se desarrolla en el artículo 128 del Reglamento de la Ley de Urbanismo aprobado por Decreto de 18 de julio de 2006 , no siendo objeto de discusión por las partes la aplicabilidad del citado derecho cuando se trata de una actuación aislada expropiatoria, ni tampoco los requisitos que deben concurrir para tener derecho al realojo, que como indica la sentencia recurrida, son dos: que el inmueble ocupado constituya la residencia habitual y que el demandante del mismo sea ocupante legal del inmueble, siendo esta segunda cuestión la que es objeto de controversia en el presente recurso.

Ha quedado acreditado en autos, en virtud de la prueba practicada en el Juzgado de primera instancia, según recoge la sentencia y que no ha sido controvertido en el presente recurso que el demandante llevaba ocupando la subparcela NUM000 de la finca actualmente propiedad municipal denominada Parcel-les Tuset desde el día 31 de marzo de 1982, fecha de formalización de los actos de pago y ocupación de las fincas, sin pagar renta alguna al Ayuntamiento de Tarragona, siendo dicha situación consentida por dicho Ayuntamiento, lo que según la sentencia de instancia, le convertía en un precarista consentido, aclarándose que la anterior fecha se refiere no a que solo desde esa fecha estuviera residiendo en dicha vivienda sino que es la fecha en que comienza la posesión en calidad de precarista consentido, situación que no le convierte en ocupante legal a los efectos de reconocerle el derecho de realojo, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponderle, consideraciones éstas que deben compartirse, precisamente por los mismos argumentos dados en la sentencia de instancia sobre la consideración del precarista como ocupante pero no legal, al carecer de título formal, a efectos de reconocerle el derecho de realojo, de conformidad con lo dispuesto expresamente en el citado artículo 103.7 del TRLUC , no obstante la indemnización que se le reconozca, al tener intereses económicos legítimos, precisamente por su condición de precarista consentido.

A estos efectos, cabe señalar que su condición de precarista, no impide su consideración como expropiada, ya que conforme dispone el artículo 4 de la Ley de Expropiación Forzosa "siempre que lo soliciten, acreditando su condición debidamente, se entenderán también las diligencias, con los titulares de derechos reales e intereses económicos directos sobre la cosa expropiable, así como con los arrendatarios cuando se trate de inmuebles rústicos o urbanos" y por tanto el expropiado puede ser el titular de un simple interés económico directo sobre la cosa, como es el precarista que posee sin titulo eficaz y sin pagar renta alguna al propietario, por mera concesión o incluso simple tolerancia de éste, debiendo además traer a colación, la doctrina jurisprudencial que ha puesto de manifiesto la necesidad de distinguir entre una precariedad de primer grado, que lleva aparejada la indemnización compensatoria prevista en el art. 120 del R.D. 1.372/86 por la extinción del derecho de ocupación y desalojo del bien de dominio público, y otra de segundo grado, que no comporta resarcimiento, dependiendo la distinción entre una y otra de las circunstancias de estabilidad o interinidad del uso y de las condiciones de oportunidad y alteración de la causa originaria de esa situación jurídica de uso que acompañan a la acción revocatoria, siempre enjuiciable en conexión con la teoría general del negocio jurídico, doctrina que aplicable al caso que nos ocupa, determinó la indemnización correspondiente a favor del recurrente, pero que en modo alguno comporta el reconocimiento del derecho de realojo, pues realmente no es un ocupante legal, puesto que se parte de una situación de hecho consentida, pero no de un título que le legitime para la obtención del derecho que persigue.

TERCERO.- Se adhiere la parte apelada Ayuntamiento de Tarragona, al recurso de apelación interpuesto, al entender que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, dado que no se ha pronunciado sobre la petición realizada de desestimar el recurso contencioso administrativo, señalando a estos efectos la STS de fecha 19 de julio de 2002 «la incongruencia omisiva o ex silentio se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales».

En el mismo sentido, la jurisprudencia viene indicando que la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). En el presente supuesto, la sentencia de instancia da respuesta a las cuestiones planteadas sobre la normativa aplicable al derecho de realojo así como a la concurrencia de los requisitos para hacer posible o no su concesión, resolviendo sobre las cuestiones de fondo determinantes de la decisión a adoptar, siendo dicha sentencia desestimatoria de las pretensiones de la recurrente y por tanto sin tener que entrar en un análisis pormenorizado de las razones alegadas por la parte recurrida para desestimar el recurso, puesto que ésta ha sido la solución finalmente adoptada.

CUARTO.- No ha lugar a pronunciamiento de condena sobre las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cesareo contra la sentencia de 16 de enero de 2008 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Tarragona que desestimaba el recurso deducido contra el Decreto del Teniente de Alcalde coordinador del área de territorio del Ayuntamiento de Tarragona dictado con fecha 7 de junio de 2006, por el que entre otros pronunciamientos, se acordaba desestimar la petición formulada entre otros por D. Cesareo (ocupante de la subparcela NUM000 de la finca actualmente propiedad municipal denominada Parcel-les Tuset) de que le fuera reconocido el derecho de realojamiento, declarando dicha resolución ajustada a derecho.

2º- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Tarragona, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada.

3º.- No hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Mercedes Delgado López , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.