Sentencia Administrativo Nº 452/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 162/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00452/2016

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 162/2016

APELANTE: Hugo

APELADA: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LUGO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,a veintinueve de junio de dos mil dieciséis .

En el RECURSO DE APELACION 162/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Hugo , representada por la Procuradora DÑA. MARIA DEL MAR PENAS FRANCOS, dirigida por el letrado D. MANUEL VEIGA ONEGA, contra la SENTENCIA de fecha 15/12/2015 dictada en el procedimiento 162/2016 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 1 de los de LUGO sobre extranjería. Es parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE LUGO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Manuel Veiga Onega, en nombre y representación de D. Hugo , contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Lugo (acctal) de fecha 30-12-2014 desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la resolución de la indicada autoridad gubernativa de fecha 27-10-2014 mediante la cual se denegó al recurrente, a la sazón ciudadano de nacionalidad uruguaya, la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar por ser conformes a derecho, con expresa condena en costas a la parte recurrente en la cuantía de 100 euros.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- El ciudadano de nacionalidad uruguaya don Hugo impugnó la resolución de 30 de diciembre de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 27 de octubre de 2014, por la que se denegó al recurrente la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

La solicitud se basaba en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al ser padre de una hija menor de edad española, nacida en Lugo el 12 de agosto de 2011, cuya guarda y custodia le ha sido asignada por sentencia judicial.

La denegación de la autorización solicitada se fundó en la aplicación del artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que establece como requisito general, para la obtención de la autorización de residencia temporal de un extranjero, la carencia de antecedentes penales, siendo así que se ha acreditado que el recurrente ha sido condenado en sentencia de 2 de febrero de 2010 a la pena de 3 euros por día durante doce meses por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, y en sentencia de 12 de diciembre de 2013 , por la comisión de dos delitos de violencia doméstica y de género, maltrato habitual, a las penas de setenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, dieciocho meses de privación del derecho de tenencia y porte de armas, y dos años de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella, todo ello por cada delito.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo desestimó el recurso contencioso-administrativo, fundando su resolución en el tenor del artículo 31.5 de la LO 4/2000 antes mencionado.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación

SEGUNDO .- El principal apoyo en que se sustenta el recurso de apelación es el tenor literal del artículo 124.3 del RD 557/2011 , en el que se recoge la autorización de residencia temporal por arraigo familiar, para cuya concesión, a diferencia de lo que sucede para el arraigo laboral (apartado 1 del mismo precepto) y arraigo social (apartado 2), no se exige que el solicitante carezca de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, dando con ello preeminencia a la unidad familiar (protegida en el artículo 39 de la Constitución ) sobre la posible existencia de causa de denegación.

Frente a ello el Abogado del Estado se aferra a la dicción del artículo 31.5 de la LO 4/2000 , según la cual ' Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

Se trata, pues, de una cuestión jurídica de interpretación, en la que está dividido el criterio de las Salas de lo contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, pues consideran que la carencia de antecedentes penales es requisito imprescindible las Salas de Madrid en su sentencia 953/2015, de 23 de septiembre , la del País Vasco en la sentencia 227/2015, de 31 de marzo , y la de Castilla y León (con sede en Valladolid) en la sentencia 1788/2014, de 15 de septiembre , mientras que se inclinan por la ausencia de exigencia de aquel requisito del artículo 31.5 LO 4/2000 las Salas de Canarias en su sentencia de 14 de febrero de 2012 y 266/2015, de 21 de diciembre , la de Andalucía (con sede en Granada) en su sentencia 2024/2012, de 14 de julio , y Baleares en sus sentencias 458/2014, de 30 de septiembre , 598/2014, de 25 de noviembre , 22/2015, de 28 de enero , 338/2015, de 26 de mayo , 696/2015, de 10 de diciembre , y 23/2016 , de 27 de enero.

TERCERO .- De entre las varias posturas manifestadas por las distintas Salas territoriales esta se pronuncia por la de la no exigibilidad como requisito de la carencia de antecedentes penales una vez que se acredita con nitidez la concurrencia de los tres presupuestos recogidos en el artículo 124.3 RD 557/2011 , es decir. 1º que el menor es de nacionalidad española, 2º que el progenitor no comunitario solicita la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, y 3º que dicho progenitor tiene a su cargo al menor, y convive con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

Varios son los argumentos en favor de dicha tesis.

En primer lugar, la exposición de motivos del RD 557/2011, al referirse al título V, en el que se halla el artículo 124.3 , dice que ' en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles', cuya previsión indudablemente trae causa de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de enero de 2005 y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (plasmada fundamentalmente en la sentencia de 8 de marzo de 2011 ) sobre el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), el cual debe interpretarse en el sentido de que no puede negarse la autorización de residencia y trabajo a un extranjero que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión.

En la sentencia de 26 de enero de 2005 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se argumentó:

' La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

... La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código , que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc).'

Por su parte, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de marzo de 2011 (caso Ruiz Zambrano ) ha declarado que ' el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'. Para ello había previamente valorado que ' el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión (véase, en este sentido, en particular, la sentencia Rottmann, antes citada, apartado 42). Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto'.

En consecuencia, hay que pensar que si ese ciudadano extranjero con antecedentes penales vigentes, padre de un menor de nacionalidad española, tuviera que salir forzosamente del país arrastraría a su hijo menor de edad y ciudadano pleno de la UE a tener que salir y abandonar el país del cual es nacional, por estar supeditado a la patria potestad de aquel y ello es contrario al artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

En segundo lugar, basta atender con detenimiento al tenor de la reglamentación del RD 557/2011 para percatarse de que se diferencia la regulación del régimen general de la residencia temporal en el título IV de dicho RD (artículos 45 y siguientes ), y la de la residencia temporal por circunstancias excepcionales, dentro del cual se halla la del supuesto de arraigo, en el título V, es decir, en los artículos 123 y siguientes.

Las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales son desarrollo del artículo 31.3 de la LO 4/2000 , tal como se desprende del artículo 123.1 del RD 557/2011 , según el cual ' La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente'.

Al ser desarrollo del artículo 31.3 LO 4/2000 , el contenido de los artículos 123 y siguientes del RD 557/2011 es una norma excepcional de residencia temporal respecto al régimen general, de modo que una aplicación literal e incondicionada del artículo 31.5 de la Ley de Extranjería no contemplaría esa singularidad y excepcionalidad, y mucho menos del supuesto establecido en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería , cuya interpretación está impuesta por la doctrina europea antes expuesta, en la que nada se dice de la exigencia de carencia de antecedentes penales.

La interpretación restrictiva de las normas excepcionales se desprende del artículo 4.2 del Código Civil , según el cual las normas excepcionales ' no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas', por lo que la singularidad y excepcionalidad de la residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se conjuga mal con la norma general del artículo 31.5, que exige generalizadamente la carencia de antecedentes penales como requisito.

En tercer lugar, la no exigencia del requisito de la carencia de antecedentes penales en el progenitor en la situación excepcional que regula el artículo 124.3.a) del RD 557/2011 , es coherente con la obligación de los Poderes Públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular la de los menores, con arreglo al artículo 39 del capítulo III del Título I, de la Constitución Española , así como con la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que en su artículo 9 dispone que los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo cuando las autoridades competentes determinen que tal separación es necesaria en el interés superior del niño, y el artículo 10, que obliga a los Estados Partes a facilitar la reunión de la familia y a respetar el derecho del niño a mantener periódicamente relaciones personales y contactos directos con sus padres, y con el artículo 11.2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, y artículos 110 , 143 , 154, entre otros, del Código Civil , así como con el principio de «protección del interés superior del menor», presente en la legislación sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ( artículos 35 , 59 y 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000 , 54, 139, 146, 185, 192, 194 y 215 del Reglamento de 2011).

Por tanto, es perfectamente coherente con la normativa española en materia de extranjería, así como con la doctrina del TJUE y del TS, la no exigencia de carencia de antecedentes penales en el progenitor de un menor de nacionalidad española al que tiene a su cargo y con el que convive o está al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

CUARTO.- En el caso presente ha quedado perfectamente acreditado que don Hugo tiene a su hija menor de edad Melisa bajo su guarda y custodia, vive con ella y se ocupa de sus obligaciones paternofiliales, siendo ilustrativo que la sentencia de 30 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo le concedió aquella guarda (folios 26 a 29 del expediente), por lo que se cumplen todos los requisitos exigidos en el artículo 124.3.a del RD 557/2011 .

En ese sentido es sintomático que en ninguna de las dos resoluciones administrativas dictadas se pone en cuestión aquella concurrencia de todos los presupuestos que se contienen en el citado artículo 124.3.a, centrándose exclusivamente en el de la carencia de antecedentes penales que, como hemos argumentado anteriormente, en este caso no es exigible.

Todo lo cual conduce a la procedencia de la revocación de la sentencia de primera instancia, y, consiguientemente, la estimación del recurso contencioso-administrativo.

QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , no se impondrán las costas de primera instancia puesto que la cuestión jurídica suscitada es controvertida y con pronunciamientos dispares, por lo que existen dudas de derecho, y tampoco se hará especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada, por acogerse el recurso de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 15 de diciembre de 2015 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, y en su lugar, estimamosel recurso contencioso-administrativo promovido por DON Hugo la resolución de 30 de diciembre de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 27 de octubre de 2014, por la que se denegó al recurrente la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, y, en consecuencia, anulamosla resolución impugnada por ser contraria a Derecho, y declaramosque procede otorgar al recurrente la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiarsolicitada, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de ambas instancias.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0162-16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.