Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 452/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 729/2018 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0028146

Procedimiento Ordinario 729/2018

Demandante:D./Dña. María Cristina

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ AGUADO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALAIRE ASSURANCES MUTUELLES ESPAÑA (SHAM)

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

Perito:

SENTENCIA Nº 452/2022

Presidenta:

Dª. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

Magistrados/as:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dª. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO

En Madrid, a 19 de mayo de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. antes expresados/as, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el Número 729/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 18/6/18 (aclarada y subsanada el 18/7/18) por la que se insta tanto indemnización por daños y perjuicios derivados de mala praxis en intervención quirúrgica de cambio de sexo efectuada en el Hospital Universitario de La Paz el 26/11/14 como que se complete la cirugía que quedaría pendiente de la vaginoplastia [Expediente NUM000].

Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones la COMUNIDAD DE MADRID, representada por el Letrado de la Comunidad de Madrid, Sr. Peláez Albendea. Como codemandada ha intervenido la entidad SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL ESPAÑA (SHAM), representada por el Procurador Sr. Rueda López y asistida por el Letrado Sr. Consuegra Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en esta Sala escrito por el que el Procurador Sr. Fernández Aguado, actuando en la representación que ostenta de Dª. María Cristina y bajo la dirección de la Letrada Sra. Briega Gullón, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 729/2018.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se inadmitiera el recurso o, subsidiariamente, se desestimasen los pedimentos de la actora. En similares términos hizo lo propio la codemandada.

CUARTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 22/4/22, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, motivos en que se funda y pretensión actuada.

1. Se interpone por la representación de Dª. María Cristina recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 18/6/18 (aclarada y subsanada el 18/7/18) por la que se interesa tanto indemnización por daños y perjuicios derivados de mala praxis en intervención quirúrgica de cambio de sexo efectuada en el Hospital Universitario de La Paz el 26/11/14 como el que se complete la cirugía que quedaría pendiente de la vaginoplastia

2. En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, el Suplico se dirige a que se se anule la misma y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, condenándose a la demandada al pago de indemnización en la suma de 32.261,25 euros, cantidad a a actualizar conforme al IPC hasta la fecha de la Sentencia y con los consiguientes intereses legales devengados desde el 18/6/18. Asimismo, que se condene a la Administración a ' realizar el resto de las operaciones necesarias para terminar la reasignación sexual iniciada'.

3. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes en torno a la substanciación del expediente administrativo y sin articular motivos de impugnación postula la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria ex artículo 106.2 de la Constitución y 32 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

En síntesis, parte de la existencia de un resultado dañoso en tanto que, a resultas de la cirugía de reasignación de sexo practicada en el Hospital Universitario de La Paz el 26/11/14, se produjo una fístula recto-vaginal así como continuas infecciones y estenosis del tracto urinario. Atribuye lo anterior a la ' mala praxis empleada', siendo así que la misma habría tenido que ser 'subsanada en el caso de la fístula por otro centro médico', continuando incluso después de la reclamación las relativas a estenosis e infecciones del tracto urinario al no haberse terminado las operaciones restantes de cara a la correcta reasignación de sexo iniciada. Igualmente, se advierte de la ausencia de 'consentimiento informado válido' firmado por la actora en la fecha de la operación. Afirma por ello que no podría ampararse la demandada en el mismo en lo que se refiere a las 'supuestas o posibles secuelas' consecuencia de la intervención quirúrgica.

Cuantifica la indemnización en el reembolso de la operación a la que ' tuvo de someterse' en fecha 3/10/16 en la Clínica IM Clinic de Barcelona (30.000 euros). Postula que los daños sufridos por la intervención en el centro público hospitalario madrileño hubieran sido mayores de no haberse practicado esta nueva intervención. A tal importe añade el correspondiente a los 30 días impeditivos que precisó para su curación, a razón de 75,37 euros por día, lo que suponen 2.261,25 euros.

En lo demás, la demanda discurre por la procelosa evolución clínica sufrida tras la intervención inicial y las diferentes atenciones que hubo de recibir en servicios hospitalarios de Urgencias desde el 9/1/15 una vez se manifestaron las primeras dificultades para la micción. Resalta que, a pesar de las mismas, solo se le trató la estenosis mitral pero no la fístula rectovaginal, hecho que habría a su juicio propiciado el agravamiento ulterior. Justifica la intervención en el centro privado barcelonés en la necesidad de cerrar la fístula recto-vaginal y apunta a la complicación que entonces surgió al ' pararse los intestinos', circunstancia por la que hubo de estar ingresada hasta seis días en la UCI del Hospital Clínico Diagonal de Barcelona.

Finalmente, aduce que ya en fecha 7/3/18 se vio en la necesidad de acudir nuevamente al servicio de Urgencias del Hospital Universitario La Paz al presentar ' un hilo que sale a través de herida de neurouretra'. Subraya que ha continuado con infecciones continuas 'al no haber terminado correctamente la neovagina' y, pese a ello, el centro hospitalario se negaría a continuar con la cirugía necesaria para su adaptación como mujer. Señala que, de hecho, ha terminado acudiendo a otros centros ante la falta de atención en el Hospital Universitario La Paz (refiere al Hospital Universitario Infanta Elena en fecha 24/4/18).

SEGUNDO.- Oposición al recurso de demandada y codemandada.

4. Frente a lo anterior, la representación de la COMUNIDAD DE MADRID formula oposición al recurso interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación los extremos que entiende pertinentes, invoca, en primer lugar, la inadmisión del recurso por 'incompetencia de jurisdicción'. Atendiendo a la prestación que se incluye en el Suplico de la demanda, postula que se trata de una materia cuyo conocimiento vendría atribuido a la jurisdicción social. Esgrime al efecto el artículo 13 de la Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid (LIEGIS) y apunta a que con el mismo se superarían las limitaciones que establecía el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud. Razona que el reintegro por gastos por cirugía de reasignación de sexo realizada en la medicina privada ' se suele ver en lo social' y cita al efecto la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de marzo de 2016.

En segundo término, advierte de la desviación procesal en la que se incurriría respecto de la pretensión deducida en fecha 18/6/18. Alude con ello a la inclusión de hechos posteriores a tal fecha y que se refieren tanto en el Hecho 6º de la demanda como en el Documento Nº 6 acompañado con la misma. Ésta última consiste en reclamación formulada ante el Servicio de atención al paciente del Hospital Universitario La Paz. Afirma que tales hechos posteriores no pueden ser objeto de la presente litisal resultar ajenos al expediente de responsabilidad patrimonial substanciado.

En tercer lugar, alega la prescripción conforme al artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Parte para ello de que la fístula rectovaginal estaba diagnosticada ya en fecha 15/10/15 y, de hecho, fue intervenida en centro sanitario privado el 3/10/16. Es por ello por lo que cuando se formula la reclamación el 18/6/18 la prescripción ya habría operado, tachando de 'construcción artificial' la que describe como el 7/3/18 acude al Hospital Universitario La Paz por presentar 'un hilo que sale a través de la herida de neurouretra'. Significa que se desconocería si ello es resultado de la intervención en el centro clínico privado.

Finalmente, ya en cuanto al fondo, precisa que la interesada firmó consentimiento informado en el que precisamente se describía la posibilidad de complicación con fístula recto-vaginal. Resalta que ésta apareció como complicación tardía y no inmediata a la cirugía. En todo caso, sostiene que no se realizó la cirugía de reparación de fístula recto-vaginal porque rechazó hasta en dos ocasiones la colostomía de descarga (en fechas 26/1/16 y 3/3/16) a pesar de que se le habría explicado que la colostomía era de forma temporal. Concluye que no se ha podido acreditar relación de causalidad entre la actuación del SERMAS y la aparición de la fístula recto-vaginal, siendo así que la actuación del servicio de Cirugía Plástica fue acorde con los conocimientos actuales de la Ciencia y que fue la actora la que por decisión propia acudió a un Centro privado.

5. Por su parte, la codemandada, SOCIETÉ HOPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL ESPAÑA (SHAM), entidad aseguradora del SERMAS formula oposición al recurso articulando para ello las cuestiones que a continuación siguen:

-En primer término, invoca la inadmisión por ' incompetencia de jurisdicción' en lo que se refiere a la pretensión prestacional que se articula y alega para ello el artículo 13 LIEGIS. Añade que la petición relativa al reintegro de los gastos de intervención quirúrgica también correspondería a la jurisdicción social.

-En segundo lugar, aduce la desviación procesal en los mismos términos en que lo hace la demandada en su contestación. Razona que, con base en el Documento Nº 6 de la demanda y lo que se expone en el Hecho 6º de la misma, se estaría 'cambiando la causa de pedir' toda vez que mientras que en la reclamación se aludía a los daños producido por la fístula recto-vaginal, con el Suplico de la demanda se estaría pretendiendo 'una cosa totalmente diferente'.

-En tercer término, afirma la prescripción de la acción tomando como ' dies a quo' el 15/10/15, fecha en la que en el Informe de Valoración Preanestésica ya se encontraba diagnosticada la fístula recto-vaginal que le fue luego intervenida el 3/10/16 en la sanidad privada. Así las cosas, al formularse la reclamación el 18/6/18, habría operado la prescripción, atribuyendo a un 'desesperado intento' por interrumpir su plazo lo que se describe en la demanda a propósito de la visita al servicio de Urgencias del Hospital La Paz el 7/3/18 por presentar un 'hilo que salía a través de herida de neurouretra'.

-En cuarto lugar, esgrime su falta de legitimación pasiva toda vez que resultaría ajena a la póliza que le vincula con el SERMAS el hacer frente a la realización de intervenciones quirúrgicas. Admite no obstante que sí lo serían las ' eventuales responsabilidades que pudieran derivarse de las mismas'. Resalta, en todo caso, que si no cabe exigirle al SERMAS en esta sede jurisdiccional la prestación que se pretende con la demanda, 'menos aún podría serle exigida' a la codemandada.

-Finalmente, ya en cuanto al fondo, apoyando pericial suscrita por el Dr. D. Constantino, concluye que las complicaciones que sufrió la demandante (estenosis de meato, microvagina y fístula recto-vaginal) son complicaciones típicas de la técnica de cirugía de reasignación de sexo. Destaca que las mismas se describían en el consentimiento informado suscrito por la misma. Advierte que la fístula recto-vaginal no se produjo durante la cirugía sino durante los episodios de dilatación vaginal. Observa que se le efectuó un enema opaco, que es la técnica más eficaz para su diagnóstico antes de comenzar las dilataciones, sin que se apreciase la existencia de la fístula recto-vaginal. Y resalta que la fístula recto- vaginal no pone en peligro la vida de la paciente y no puede considerarse una urgencia médica, siendo así que fue la propia paciente la que decidió someterse a otra intervención en una clínica privada pero sin que las consecuencias de tal decisión, libremente asumida, puedan trasladarse al SERMAS o a su aseguradora.

TERCERO.- Falta de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a la jurisdicción social.

6. Tanto demandada como codemandada plantean en primer lugar lo que dan en llamar ' incompetencia de jurisdicción'. Se hace referencia con ello únicamente a la segunda de las pretensiones actuadas, esto es, aquella por la que se pretende la condena a la Administración a que realice 'el resto de las operaciones necesarias para terminar la reasignación sexual iniciada'. Se invoca al efecto el artículo 13 LIEGIS y se advierte que también el reintegro de los gastos de intervención quirúrgica correspondería a la jurisdicción social.

Con ocasión del traslado conferido en virtud de Providencia de fecha 20/7/20, la actora se opone a tal falta de jurisdicción sosteniendo que no cabe obligársele al ' peregrinaje jurisdiccional' y subrayando que lo que se solicita con la demanda aparece indefectiblemente vinculado a la indemnización que pretende. Añade que el citado artículo 13 LIEGIS en ningún caso efectúa tal remisión a la jurisdicción social.

7. Conforme al artículo 69 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), la Sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones cuando el Juzgado o Tribunal carezca de jurisdicción. Por su parte, el invocado artículo 13 LIEGIS en realidad lo que prevé es la atención sanitaria a personas trans, estableciendo tanto los principios por los que ha de regirse como los derechos en tal ámbito o las prestaciones que se habrán de satisfacer por el sistema sanitario público madrileño.

Es cierto que la actora, tanto con su reclamación como ahora con su demanda, desdobla las pretensiones en una de índole estrictamente indemnizatoria y otra de carácter prestacional. No obstante, lo que aparece decisivo para descartar la alegada falta de jurisdicción viene dado, de una parte, por el hecho de que la pretensión prestacional aparece inexorablemente vinculada a la indemnizatoria, siendo así que ésta, a su vez, se funda de forma inequívoca en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y, por ende, corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo la cuestión a la misma relativa ( artículo 2 e) LJCA).

De otra, debe observarse que la Sala no cuenta con elementos ya no para pronunciarse sino para concretar qué prestación se persigue. Ni con la reclamación ni con la demanda y, desde luego, tampoco de las distintas periciales practicadas y a las que con posterioridad se hará referencia, se desprende qué intervención o intervenciones quedarían por desarrollar a propósito del cambio de la cirugía de reasignación de género practicada en el Hospital Universitario de La Paz el 26/11/14. Lejos de haberse concretado por qué se considera incompleta la ' reasignación sexual iniciada' (expresión utilizada por la actora), en el Informe de la Inspección Médica se advierte de que si no se realizó la cirugía de reparación de fístula recto-vaginal fue únicamente porque la actora rechazó hasta en dos ocasiones la colostomía de descarga (concretamente, en fechas 26/3/16 y 3/3/16) y ello a pesar de que se le explicó que la colostomía lo sería de forma temporal.

CUARTO.- Desviación procesal.

8. También demandada y codemandada coinciden en esgrimir la desviación procesal en la que por la actora se incurriría. En síntesis, lo que plantean es que con la demanda se estarían introduciendo hechos posteriores a los descritos con la reclamación. Se pone en tal sentido el acento en el Documento Nº 6 de la demanda, consistente en una reclamación efectuada por la actora en fecha 2/1/19 y dirigida al Hospital La Paz en la que solicita que ' por favor se hagan cargo de la cirugía que me hicieron'.

La desviación procesal trae causa, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la LJCA, del carácter no meramente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. A propósito de la misma, el artículo 56.1 in fine LJCA refleja la antigua doctrina jurisprudencial según la cual en los escritos de demanda y de contestación ' podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'. Las partes pueden alterar en estos escritos el esquema argumental de orden jurídico (los motivos determinantes de la legalidad o ilegalidad de la actuación impugnada) empleado en la vía administrativa, eliminando motivos ya empleados, incorporando otros nuevos o alterando la forma y contenido de los que se repiten. El artículo 56 LJCA no autoriza a que la parte actora formule en su demanda una pretensión distinta a la que planteó en su día ante la Administración. Existe, por tanto, una vinculación máxima en cuanto a las pretensiones, en base a la cual las partes no pueden introducir ninguna que no hubiera sido ya actuada en la vía administrativa. La adición de una pretensión nueva o la alteración sustancial de las deducidas supondría que respecto de la misma no se habría seguido la vía administrativa cuando ésta tuviera carácter preceptivo.

9. La proyección de lo que antecede al supuesto que se analiza aboca a descartar la desviación procesal. Es cierto que la reclamación es del 18/6/18 y que con la demanda se extiende el relato a episodios de ingresos en Urgencias en fechas posteriores. No obstante, si se tienen en cuenta los escritos de reclamación (tanto el de 18/6/18 como el de aclaración y subsanación de 18/7/18) tal desviación no se observa. Tanto en uno como en otro escrito se describen los hechos que justifican la reclamación (más allá de actuaciones posteriores) y se cuantifica en 32.261,25 euros la cantidad que se reclama (la misma que se refiere en la demanda). Asimismo, en ambos casos se interesa lo que se pide con la demanda, esto es, que ' se hagan cargo' de la cirugía pendiente de la vaginoplastia (cambio de sexo). Consiguientemente, existe una absoluta correlación entre lo reclamado en vía administrativa y lo pretendido en sede judicial sin que en nada obste a lo anterior la inclusión, dentro del relato fáctico que con la demanda se efectúa, de acontecimientos acaecidos con posterioridad a la reclamación administrativa por cuanto estos contribuyen a poner de manifiesto el que hasta entonces no existiría una estabilización de las secuelas que se atribuyen a la intervención quirúrgica de fecha 26/11/14.

QUINTO.- Alegada falta de legitimación pasiva de la codemandada.

10. Esgrime con su contestación la entidad aseguradora codemandada su falta de legitimación toda vez que resultaría ajena a la póliza que le vincula con el SERMAS el hacer frente a la realización de intervenciones quirúrgicas. Admite no obstante que sí lo serían las 'eventuales responsabilidades que pudieran derivarse de las mismas'. Y destaca, en todo caso, que si no cabe exigirle al SERMAS en esta sede jurisdiccional la prestación que se persigue con la demanda, 'menos aún podría serle exigida' a la codemandada.

Al margen de las consideraciones en torno a la descartada falta de jurisdicción que se han realizado en el Fundamento de Derecho 3º de esta resolución, para rechazar la falta de legitimación que se invoca por la entidad aseguradora basta estar a las condiciones particulares de la póliza de responsabilidad civil sanitaria que le vincula con el SERMAS (Nº Póliza NUM001) [Documento Nº 2 de su contestación]. Sucede que, en contra de lo que postula, lo que en la presentelitisse ventila no consiste en la necesidad de enfrentar eventuales intervenciones quirúrgicas sino de hacer frente a la responsabilidad patrimonial derivada de un alegado funcionamiento anormal de la Administración sanitaria y que, según se aduce por la actora, habría provocado un daño antijurídico consistente en secuelas derivadas de la referida intervención quirúrgica de fecha 26/11/14.

SEXTO.- De la prescripción del derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial.

11. Coinciden también demandada y codemandada en suscitar la prescripción del derecho a reclamar. Para ello parten de la fijación como ' dies a quo' del 10/5/15, fecha en la que en el Informe de Valoración Preanestésica ya se encontraba diagnosticada la fístula recto-vaginal que le fue luego intervenida el 3/10/16 en la sanidad privada. El planteamiento que se efectúa es que al reclamarse en fecha 18/6/18 ya habría operado la prescripción del citado derecho. Y añaden que en realidad a lo que la actora acudiría es a la ficción representada por la intervención a la demandante por parte del servicio de Urgencias del Hospital La Paz en fecha 7/3/18 al presentar un 'hilo que salía a través de herida de neurouretra'.

La prescripción no puede acogerse. Conforme al artículo 67.1 LPACAP, el derecho a reclamar ' prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo'. No obstante, 'en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'. Tal es lo que sucede en el presente caso, de suerte que, al margen de la prosperabilidad o no de la acción, lo cierto es que la sucesión de episodios de intervención a la actora por parte de los servicios de Urgencias que se describe con la demanda evidenciaría ya una falta de curación, ya una indeterminación del alcance de las secuelas, circunstancia que impide tener por 'dies a quo' el que se plantea por demandada y codemandada y, por ende, concluir que haya operado la prescripción.

SÉPTIMO.- De la eventual responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por mor de la intervención quirúrgica practicada.

12. Descartados los diferentes óbices procesales a los que se ha hecho referencia y entrando ya en el fondo del asunto, debe partirse de que la reclamación indemnizatoria aparece fundada en las secuelas generadas por la cirugía de reasignación de sexo practicada en el Hospital Universitario de La Paz el 26/11/14. Apunta la actora a que a resultas de la misma se produjo una fístula recto-vaginal, además de toda una serie de infecciones continuas y estenosis del tracto urinario. Afirma que ello se debió a la 'mala praxis empleada', siendo así que la misma habría tenido que ser 'subsanada en el caso de la fístula por otro centro médico', continuando incluso después de la reclamación las relativas a estenosis e infecciones del tracto urinario al no haberse terminado las operaciones restantes de cara a la correcta reasignación de sexo iniciada.

En cuanto a la cuantificación de la indemnización, esta se desglosa, de un lado, en el reembolso de la operación a la que ' tuvo de someterse' la actora en fecha 3/10/16 en la Clínica IM Clinic de Barcelona (30.000 euros). Postula que los daños sufridos por la intervención en el centro público hospitalario madrileño hubieran sido mayores de no haberse practicado esta nueva intervención. De otro, a tal importe adiciona el correspondiente a los 30 días impeditivos que precisó para su curación, a razón de 75,37 euros por día, lo que supondrían 2.261,25 euros.

13. Con carácter previo a abordar si hubo o no mala praxis y, en su consecuencia, si se generó un daño antijurídico a la demandante, debe descartarse la pretendida ausencia de ' consentimiento informado válido' firmado por la actora en la fecha de la operación. Aduce la demandante que no podría por ello ampararse la Administración en el mismo en lo que se refiere a las 'supuestas o posibles secuelas' consecuencia de la intervención quirúrgica.

Pues bien, en contra de lo que se afirma por la recurrente, el consentimiento informado previo a la intervención quirúrgica sí que medió. Basta estar a los folios 217 y 218 e.a. para constatar que éste aparece rubricado por la actora y en el mismo consta específicamente contemplado como ' riesgo general' de la resignación del sexo masculino al femenino y, en particular, dentro de las de aparición 'poco frecuentes y grave', las 'comunicaciones (fístulas) entre las vías urinarias y la vagina, o entre el intestino y la vagina reconstruida'.

14. Descartada la pretendida ausencia de consentimiento informado, el examen del fondo del asunto obliga a valorar las distintas periciales que se han practicado. Estas son las que siguen:

a) En primer lugar, la pericial judicial propuesta por la actora y elaborada por D. D. Ezequiel, Licenciado en Medicina y Cirugía y perito judicial en valoración del daño corporal. Adviértase que ya la Sala, en virtud de Auto de fecha 1/9/21, con ocasión del recurso de revisión formulado contra la Diligencia de ordenación que tenía por contestadas las aclaraciones a la pericial, reiteró que no existía en el catálogo de peritos judiciales la subespecialidad ' especialidad de reasignación de sexo'. Las conclusiones que se alcanzan por el perito judicial son:

-'Nohay evidencia de vulneración de la lex artis ad hoc por el servicio de cirugía plástica, reparadora y quemados del Hospital Universitario La Paz de Madrid, con el cumplimiento de los protocolos establecidos en este tipo de intervenciones quirúrgicas, y siguiendo las reglas de buen deber del personal sanatorio no presentando en ningún momento mala praxis de actuación, no vulnerando la lex artis ad hoc'.

-Asimismo, subraya que las complicaciones sufridas son típicas de la técnica de cirugía de resignación de sexo, no implicando negligencia o falta de experiencia. La fístula recto-vaginal no se produjo durante la cirugía sino muy posiblemente en los episodios de dilatación vaginal. Se realizó la prueba de imagen más adecuada para diagnosticar la comunicación recto-vaginal que es el enema opaco antes de comenzar las dilataciones. Una fístula recto-vaginal deteriora la calidad de vida como cualquier otra causa de incontinencia fecal, pero no pone en peligro a la paciente y no puede, por tanto, considerarse una urgencia quirúrgica. Señala que la paciente, que debía haber perdido la confianza en sus cirujanos, decidió voluntariamente acudir a otro centro y ser operada de forma privada. Califica lo anterior de 'decisión personal, no cuestionable', pero que le obliga a asumir las consecuencias de sus decisiones. Resalta que las complicaciones que presentó la actora tras la vaginoplastia serían fruto de esta decisión y también debe asumirlas. Alude a que sanidad pública y, en concreto, el Hospital la Paz está capacitado para realizar todas las técnicas quirúrgicas necesarias para solucionar la fístula recto-vaginal.

b) En segundo término, en el Informe de la Inspección Médica se destaca que la fístula recto-vaginal apareció como complicación tardía, no inmediata a la cirugía y afirma que la clínica referida por la paciente podría sugerir su presencia desde el 9/1/15 aunque las exploraciones físicas y la prueba diagnóstica no lo confirman. Además, enfatiza los siguientes extremos:

-La actora se mostró ' poco colaboradora, lo que dificulta la exploración física'. De hecho, no se habría realizado la cirugía de reparación de fístula recto-vaginal porque la reclamante rechazó hasta en dos ocasiones la colostomía de descarga (en fecha 26/3/16 y 3/3/16) y a pesar de que se le explicó que la colostomía era de forma temporal.

-La actuación del Servicio de cirugía plástica ha sido acorde con los conocimientos actuales de la Ciencia. No hubiera sido posible evitarla con el nivel existente hoy en día para la cirugía de reasignación de sexo.

-La interesada, por decisión propia y según expone en su escrito de reclamación, decidió acudir a un Centro privado, donde volvió a ser intervenida.

c) Finalmente, con la contestación de la codemandada se aporta la pericial de D. Constantino, quien, en síntesis, descarta categóricamente que la aparición de complicaciones suponga un actitud negligente o error médico.

15. Sobre la base de cuatro antecede, no existe elemento alguno en las actuaciones ni conclusión de ningún tipo en las mentadas periciales que contribuya a la tesis de la demandante. No se obvió el consentimiento informado y, dentro del mismo, aparecía expresamente contemplada como complicación aquélla que sufrió y por la que reclama. Según se desprende de la pericial judicial y del Informe de la Inspección sanitaria (con la objetividad que de los mismos cabe predicar), tal complicación no es inmediata a la cirugía sino tardía, siendo así que, además, no hubiera sido posible evitarla en atención a la naturaleza y complejidad de la intervención quirúrgica practicada y del estado de la Ciencia en ese momento y en tal ámbito. Consiguientemente, no puede entenderse que se haya generado en el particular una lesión por mor del funcionamiento del servicio público sanitario que éste no tuviere el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No concurre así la exigencia contemplada en el artículo 32.1 LRJSP y, por tanto, procede la desestimación del recurso.

OCTAVO.- Costas procesales.

16. El artículo 139.1 LJCA establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que 'la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se imponen las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 1.500 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación de Dª. María Cristina contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 18/6/18 (aclarada y subsanada el 18/7/18) substanciada en el Expediente NUM000. Todo ello sin costas.

Todo ello con imposición de costas a la actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 8º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0729-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0729-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.