Sentencia Administrativo Nº 453/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 265/2011 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 265/2011

SENTENCIA Nº 453/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a 16 de mayo de 2014.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 265/2011, interpuesto por la el AYUNTAMIENTO DE SITGES, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Mª de Anzizu Furest y defendido por Letrado, siendo parte apelada la Sociedad DUE DILIGENCE REPORT SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sugrañes Perotes y defendida por Letrado.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -En el recurso contencioso-administrativo nº 93/2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona, a instancias de la Sociedad apelada, frente al Ayuntamiento de Sitges aquí apelante, se dictó Sentencia en fecha 15 de marzo de 2011 , estimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO -Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, que evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.

TERCERO -Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 13 de mayo de 2014.

CUARTO -En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO -Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 93/2006, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 8 de Barcelona, la impugnación por la Sociedad Due Diligence Report SL, de lo que calificó de vía de hecho del Ayuntamiento de Sitges, consistente, en los términos del escrito de interposición del recurso contencioso, en 'el vertido incontrolado de toda clase de productos, derribos de la construcción y algo de tierra', en la finca de titularidad de la actora denominada Quadre de Garraf, sita en el barrio de Les Botigues de Sitges, Urbanización Rat Penat, que incluye la Masia Vallbona, entre las carreteras de acceso al Port Ginesta y a las Costas de Garraf.

El Juzgado a quo dictó Sentencia en fecha 15 de marzo de 2011 , acordando en el fallo 'Estimar el presente recurso contencioso-administrativo y declarar no ajustada a Derecho la actuación administrativa constitutiva de vía de hecho y condenar a la Corporación municipal de Sitges a efectuar las actuaciones necesarias para restablecer las cosas al estado anterior de la producción de la actuación ilegal, con obligación de retirada de las tierras ilegalmente aportadas a la finca de la actora y restauración de la situación preexistente'.

La representación procesal del Ayuntamiento demandado ha formulado recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación de aquélla : 1) La inadmisibilidad del recurso contencioso, invocada ya el 1ª instancia, 'per no cumplir els fets posats de manifest, amb els seus pressupòsits d'una actuació administrativa constitutiva de via de fet'; 2) Que 'el 70 % dels abocaments de terres van ser 'abocaments il.legals', efectuados por terceros, sin responsabilidad municipal ; 3) Que la Sociedad municipal Sitges Model XXI SA, presunta responsable de los vertidos de tierras y otros materiales, ' no té la consideració d'administració', reiterando que el objeto del proceso ' es trobaria en l'esfera del dret privat'y su enjuiciamiento no corresponde por ende al orden jurisdiccional contencioso, sino al orden civil.

La representación procesal de la Sociedad actora interesa en su escrito de oposición al recurso de apelación, la desestimación de éste y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO -De lo actuado resultan los siguiente hechos relevantes, que no deja de poner de manifiesto la Sentencia apelada (FJ 2º y 3º), como fundamento de su pronunciamiento estimatorio del presente recurso contencioso :

a) La Sociedad actora denunció ante el Ayuntamiento demandado y apelante, en fecha 30 de enero de 2006, como propietaria de la finca que se ha descrito, la existencia de 'obres de moviment de terres i abocament il.legals i incontrolats que fa aquest Ajuntament per via de fet...sense consentiment ni autorització de la propietat...i sense projecte aprovat' (fol. 14 del expediente).

b) El Tinent d'Alcalde de l'Àrea de Territori i Medi Ambient contestó a la actora, por escrito, en fecha 26 de abril de 2006, en el sentido de que 'les actuacions realitzades en aquest indret formen part dels treballs duts a terme dins la gestió integral de la zona de Les Botigues de Sitges per part de la societat anónima Sitges Model XXI, S.A. en virtut d'encomana aprobada per acord del Ple de la Corporació de data 2 de maig de 2.003'(fol. 14 del expediente).

c) Tan taxativo reconocimiento de la iniciativa municipal en el vertido de tierras inconsentido, que está en el origen de la denuncia de la actora, se corrobora con la restante documentación obrante en el expediente administrativo, aportado por el Ayuntamiento, a cuyo tenor, el Pleno de la Corporación acordó en sesión de fecha 2 de mayo de 2005, aprobar una encomienda de gestión en favor de la Sociedad de titularidad municipal Sitges Model XXI S.A, que incluía entre otras actuaciones , 'La gestió integral de 'Les Botigues' de Sitges,(que) està valorada en 360.000 Euros més(IVA)' (fol. 4 del expediente).

d) La aportación de tierras a la finca de titularidad de la actora y apelada, ha sido cuantificada por Ingeniero Técnico Agrícola en 7.932 m3, a tenor de informe acompañado con la demanda, ratificado por su autor a presencia judicial, que asimismo contestó a las aclaraciones solicitadas por la parte demandada y apelante (fols. 86, 271 y 293 de los autos de 1ª instancia).

A su vez, un legal representante de Jardineria Bordas SA, contratada por la Sociedad municipal Sitges Model XXI S.A, declaró como testigo que 'Se hizo un primer presupuesto de limpiar la parcela y derruir la depuradora, el cual fue aceptado(obras consentidas por la actora, que por tanto están fuera de la litis), pero el relleno con tierra vegetal no se hizo con presupuesto ni ningún tipo de proyecto, fue un encargo verbal' (fol. 237 de los autos de 1ª instancia).

TERCERO -Frente a los antedichos elementos de prueba reunidos en el proceso, se constata que por parte del Ayuntamiento demandado, en los términos de la Sentencia apelada (FJ 2º in fine), 'En ningún momento se realiza actividad probatoria alguna tendente a acreditar el soporte administrativo para las actuaciones que constituyen la hoy combatida vía de hecho'.

En efecto, se ha abstenido la parte demandada, de aportar la documentación correspondiente a 'La gestió integral de 'Les Botigues' de Sitges',objeto de encomienda de gestión a la Sociedad municipal Sitges Model XXI S.A, de la que pudiera deducirse la existencia de un proyecto aprobado, que amparase las actuaciones realizadas en la finca de titularidad de la actora. Y falta igualmente, el consentimiento de esta última a dichas actuaciones, o toda acreditación de los motivos por los que tuviera la obligación legal de soportarlas.

Falta en fin, la mínima acreditación de que los vertidos de tierras de referencia pudieron ser efectivamente realizados por terceros (en un 70 %, según se afirma), que no han sido identificados por el Ayuntamiento, ni consta ninguna actuación al respecto, pese a que la finca de titularidad de la actora, según resulta de los reportajes fotográficos obrante en autos, no se halla en lugar apartado, sino rodeada de viales, de modo que difícilmente son posibles allí los vertidos clandestinos de tierras y el estacionamiento incontrolado de camiones a tal efecto.

CUARTO -Así las cosas, debe recordarse, como hace la Sentencia apelada (FJ 4º), que con arreglo al art. 15.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ' La encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda'.

Sin que dicha previsión pueda quedar desvirtuada por la del apartado 5 del precepto, que remite a la legislación de contratos del Estado cuando la encomienda deba recaer 'sobre personas físicas o jurídicas sujetas a derecho privado', por cuanto el Ayuntamiento demandado en nada se ajustó en este caso a dicha legislación, a la vista de los términos de la encomienda resultantes del acuerdo plenario municipal de 2 de mayo de 2005 (fol. 1 y siguientes del expediente).

Conforme a la STS, Sala 3ª, de 9 de octubre de 2007, rec. 8238/2004 , FJ 1º :

'...El concepto de via de hecho es una categoría conceptual procedente del Derecho Administrativo francés que desde muy antiguo distingue dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece(manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecidopor la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación materialde las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativaque le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

En este segundo supuesto no se carece de acto previo pero la Administración en su ejecución material excede el título legitimador, extralimitándolo. En definitiva, como se señaló en la STS de 8 de junio de 1993 'La 'via de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración,excedida de los límites que el acto permite.'

A su vez y según señala la STS, Sala 3ª, de 8 de junio de 2010, rec. 4088/2006 , FJ 4º :

'...como señala la sentencia de 8 de junio de 1993 'La 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite' y en definitiva la via de hecho 'se configura como una actuación materialde la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimadoro con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho'. ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1 996). Circunstancias que en este caso se concretan en la falta de seguimiento del procedimiento expropiatorio respecto de la finca de la recurrente en instancia, que no fue tomada en consideración a lo largo del mismo ni objeto del correspondiente justiprecio, sin que ello pueda justificarse con la alegación de la parte recurrente en el sentido de que en la práctica de las expropiaciones para la realización de grandes obras públicas, como es el caso, es imposible para la Administración expropiante determinar a priori y con precisión matemática, los metros cuadrados exactos que se van a ocupar, pues el carácter ablatorio de la potestad expropiatoria exige que su ejercicio se sujete de forma estricta a las garantías legalmente establecidas y proporcionadas al sacrificio que deben soportar los expropiados'.

En el presente supuesto, de cuanto antecede se colige que la actuación material objeto del proceso, realizada a instancias del Ayuntamiento demandado y apelante, mediando la encomienda a una Sociedad municipal, en los términos que se han reseñado, careciendo del necesario soporte en actos o resoluciones administrativas debida y válidamente aprobadas, constituye en efecto vía de hecho, impugnable como tal ex art. 30 LJCA , con las consecuencias inherentes acordadas en la Sentencia apelada, que procede confirmar, con desestimación del presente recurso de apelación.

QUINTO -Procede igualmente, con arreglo al art. 139.2 y 3 LJCA , imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, hasta el límite de 1.000 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona , la cual se confirma por ser ajustada a derecho.

2º.-CONDENARa la parte demandada apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 1.000 euros.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.