Sentencia Administrativo Nº 454/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 166/2013 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000166/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0002383

SENTENCIA Nº 454/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a dos de julio de dos mil quince.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por María Consuelo , representada por el la Procuradora Elena Gil Bayo, contra la Sentencia nº 16/2013, de 17 de enero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia en el Recurso nº 776/2011 , y como apelada la Generalitat Valenciana representada por sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia nº 16/2013, de 17 de enero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia, desestimatoria del recurso nº 776/2011 .

SEGUNDO.-Interpuso recurso de apelación por María Consuelo , que suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia.

El apelado, formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 30 de junio de 2015 como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la Magistrada doña Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso deducido frente a la resolución del Director General de Recursos Humanos de Sanidad de 3-10- 11 (publicada el 17-10-11) por la que se aprueba la relación definitiva de un concurso de traslados para cubrir plazas de enfermería de la Agencia Valenciana de Salud convocada por resolución de 17-06-09.

El anexo II apartado 4, de la resolución citada, establecía 'Valoración del tiempo en el mismo destino definitivo en el centro y en la categoría desde la que se concursa, hasta un máximo de 10 puntos.

4.1 Por cinco años completos: 5 puntos

Por cada año adicional completo : 1 punto

Para poder puntuar en este apartado, el concursante deberá haber completado cinco años ininterrumpidos, inmediatamente anterior a la convocatoria, en el centro donde tiene la plaza en propiedad y en su categoría.

Se valorarán como permanencia las situaciones administrativas que conlleven reserva de la plaza de conformidad con lo establecido en el artículo 64 del Estatuto Marco, y las situaciones de excedencia que dan derecho al cómputo del tiempo a efectos de antigüedad y reducciones de jornada protegidas por la Ley.

Se valorará el tiempo de trabajo en el que el interesado ha desempeñado su puesto en el centro y categoría desde donde se concursa, con plaza en propiedad, por lo que se excluye el tiempo en comisión de servicios en otro centro. '

La actora titular en propiedad de la plaza en el Hospital General de Elche (código NUM000 ) , estando en comisión de servicios desde el 13 de mayo de 2009 en el Centro de Salud de Elche - El Altet ( Código NUM001 ), participó en el concurso de traslados obteniendo la puntuación total de 70,60 puntos, no habiéndole reconocido ningún punto en el apartado 4 del baremo de méritos establecido en el anexo II.

La sentencia razona que conforme al tenor literal de las bases, que no fueron recurridas en tiempo y forma, no procedía otorgar puntuación alguna en dicho apartado, y no se podía admitir su impugnación a través de la resolución que resolvía el concurso.

Tampoco aprecio que la base vulnere el principio de igualdad por discriminatoria.

La apelante insiste en que no puede ser un obstáculo que las bases no se impugnaran en tiempo y forma, para que el tribunal se pronuncie sobre la legalidad de las mismas al tiempo de resolver el concurso. En este caso la Base en cuestión infringe el mandato de una norma superior - Decreto 7/2003 de 28 de enero, del Consell- por lo que incurriría en la causa de nulidad del art. 62.2 de la ley 30/1992 .

Subsidiariamente alude a la vulneración del principio de no discriminación.

Tales son los términos en que se plantea la presente apelación.

SEGUNDO.- . Siendo cierto que el Tribunal Supremo, viene admitiendo que, en ocasiones, a través de los actos de aplicación, se pueda enjuiciar la posible nulidad de unas bases no impugnadas en su momento en los casos en que resulte evidente la nulidad de alguno de sus extremos o su ilegalidad y trascendencia. Y así en sus sentencias de 25 de abril de 2012 , y en la de 16 de enero de 2012 (recurso de casación nº 4523/2009 ) que:

'(...) No es una novedad pues el Tribunal Constitucional ( SSTC 193/1987 , 93/1995 , 107/2003 , 87/2008 ) ha dicho que no es 'obstáculo para plantear un recurso de amparo contra los actos de aplicación de las bases de procedimientos selectivos el no haber impugnado éstas por la razón de que aquéllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos ( art. 23.2 CE ) se habría producido, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la del recurrente en amparo'. Doctrina ésta, dice la última sentencia de las citadas, que 'exime de la carga de impugnar las bases en casos determinados' aunque 'en absoluto exonera de la de recurrir la resolución final'. Y, sobre todo, sucede que esta Sala --que lo ha mantenido en otros supuestos semejantes [ sentencia de 11 de octubre de 2010 (casación 3731/2007 )]-- ha aplicado ese criterio en la sentencia de 18 de mayo de 2011 (casación 3013/2008 ), pronunciándose en el mismo sentido en que lo ha hecho aquí la de instancia, a una base de igual contenido e, incluso, de igual número, 4.3.2.1., si bien en un proceso selectivo al Cuerpo de Administrativo de Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco'.

En el caso de la vulneración de los derechos fundamentales, nos encontraríamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho de los previstos en el articulo 62.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , y en consecuencia podría ser impugnado, en cualquier momento, a tenor de lo que sostiene el articulo 102 de dicha norma , por lo que en ningún caso podría hablarse de consentimiento y firmeza de las bases, por no haber sido recurridas en tiempo y forma.'

La primera precisión que conviene efectuar es que dicha posibilidad excepcional de impugnación de las bases a través de sus actos de aplicación, se admite en relación con los procedimientos de acceso, y de forma mucho mas matizada en los concursos de provisión de puestos que es el supuesto enjuiciado en este procedimiento.

Sucede además que la causa de nulidad alegada 62.2 de la ley 30/92, no concurre al venir prevista para disposiciones reglamentarias y no para actos administrativos, cuyas causas de nulidad se recogen en su apartado 1.

En definitiva lo resuelto en la sentencia en este punto debe confirmarse, pues no recurridas en tiempo forma las bases de la convocatoria del concurso, y no concurriendo en la misma la causa de nulidad alegada, no es posible que a través de su acto de aplicación se enjuicie la legalidad de las mismas.

TERCERO.- Subsidiariamente sostiene la apelante que la no valoración en este apartado 4 del baremo, de sus servicios por haber pasado el 13/mayo/2009, a ocupar en comisión de servicios un puesto de enfermera en el Centro de Salud de Elche El Altet, resulta discriminatorio para aquellos que se encuentran en comisión de servicios.

El baremo de méritos que se aplica en este concurso de acuerdo con la Orden de 12/2/2007 DOGV 1/3/2007, valora por un lado el trabajo desarrollado en instituciones sanitarias del sistema nacional de salud u otras administraciones publicas, distinguiendo si es en la misma o diferente categoría, también se valora el tiempo de permanencia en propiedad en la categoría a la que se concursa y por ultimo dentro de la valoración de los servicios prestados se puntúa el tiempo de permanencia en el mismo destino definitivo en el centro y la categoría desde la que se concursa.

Como vemos el apartado 4 del baremo lo que valora es la permanencia en el mismo destino definitivo en el centro y categoría desde la que se concursa, Y en este caso el art. 64 del Estatuto Marco, excluye que el tiempo en Comisión de servicios en otro Centro pueda valorarse.

No observando la Sala que la base y la interpretación del tribunal del concurso resulte discriminatoria y vulnere el principio de igualdad, pues precisamente en ese apartado lo que se valora es la permanencia ininterrumpida en el mismo centro y categoría, exigiendo que el concursante deberá haber completado cinco años ininterrumpidos, inmediatamente anteriores a la convocatoria, en el centro donde tiene la plaza en propiedad y en su categoría, y evidentemente la apelante no cumplía los requisitos de permanencia en el mismo centro.

Por otro lado los 21 años de carrera de la actora han sido valorados en el primer apartado del baremo donde obtuvo cono la máxima puntuación posible esto es 42 puntos, igualmente en el apartado tercero donde también alcanzo la máxima puntuación 20 puntos.

CUARTO .- Según lo dispuesto en el art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción se condena en costas a la apelante.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso.

Fallo

I.- Se desestima la apelación 166/2013, interpuesta por María Consuelo , contra la Sentencia nº 16/2013, de 17 de enero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia en el Recurso nº 776/20112 .

II.- Con costas.

La presente Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sra. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico