Sentencia Administrativo Nº 454/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 732/2014 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0017874

Derechos Fundamentales 732/2014

Demandante:D. /Dña. Victorio

PROCURADOR D. /Dña. LUIS FERNANDO POZAS OSSET

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 454/15

Presidente:

D. /Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO

Magistrados:

D. /Dña. MERCEDES MORADAS BLANCO

D. /Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES

D. /Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA

D. /Dña. ÁNGEL ARDURA PÉREZ

En la Villa de Madrid a veintidós de julio de dos mil quince.

VISTO por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados 'supra' relacionados, el recurso contencioso-administrativo número 732/2014 seguido, por el Procedimiento Especial de Protección de los Derechos Fundamentales , ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Pozas Osset,, en nombre y representación de D. Victorio , contra la Resolución de 3 de abril de 2014 del Director General de Relaciones con la Administración de Justicia, por la que se desestimaba el recurso de alzada deducido contra su cese como Secretario Judicial sustituto del Juzgado de lo Penal Único de Guadalajara, así como contra la Resolución de 1 de abril de 2014 del Secretario General de la Administración de Justicia, por la que se concedía a Secretaria Judicial comisión de servicio con relevación de funciones en el citado Juzgado de lo Penal de Guadalajara. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.-La Abogacía del Estado, en representación de la Administración demandada, se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida. Por su parte el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de la demanda formulada.

TERCERO.-Mediante escrito de 30 de septiembre de 2014, la parte demandante solicitó la ampliación del recurso a la Resolución 5 de septiembre de 2014 del Director General de Relaciones con la Administración de Justicia, por la que se desestimaba de manera expresa el recurso de alzada deducido frente a su cese y que tras los trámites oportunos se tuvo por ampliado mediante Auto de 12 de noviembre de 2014.

CUARTO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 17 de junio del año en curso, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ÁNGEL ARDURA PÉREZ, en funciones de sustitución, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Victorio , se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo, por el cauce del Procedimiento Especial de Protección de los Derechos Fundamentales, contra la Resolución de 2 de abril de 2014, confirmada en alzada, primero por silencio administrativo y luego de manera expresa mediante Resolución de 5 de septiembre de 2014 del Director General de Relaciones con la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia, por la que se disponía su cese como Secretario Judicial sustituto del Juzgado de lo Penal Único de Guadalajara, por provisión de la plaza por funcionario de carrera en comisión de servicio. Asimismo, el recurso se dirige frente a la Resolución de 1 de abril de 2014 del Secretario General de la Administración de Justicia, por la que se concedía a Dª. Beatriz -Secretaria Judicial de carrera- comisión de servicio con relevación de funciones en el Juzgado de lo Penal de Guadalajara.

SEGUNDO.-La parte demandante funda su impugnación en la vulneración del derecho fundamental de acceso a la función pública ( artículo 23.2 de la Constitución ), alegando que ese "derecho comprende no sólo el acceso a la función pública, sino también el mantenimiento en la misma conforme a la legislación vigente, con independencia de la condición de la relación jurídica con la Administración (.../...) proscribiendo actuaciones inicialmente arbitrarias y/o caprichosas, como es la del caso presente",y termina solicitando en el suplico de su demanda que se declare "no conformes a derecho los acuerdos de cese y de concesión de comisión de servicios impugnados, para la reintegración del derecho fundamental vulnerado ( art. 23.2 CE )".

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso por considerar que en el presente caso no se ha producido vulneración del derecho reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución Española ., toda vez queañadiendo que" El hecho de que dicha plaza fuese solicitada por una Secretaria Judicial Titular , en comisión de servicios ,no quiebra el principio de igualdad alegado por el recurrente .Además dicha convocatoria se hizo respetando absolutamente la normativa vigente, pues por Orden JUS 409/2014, se resolvió el concurso de traslado para la provisión del Cuerpo de Secretarios Judiciales y en cumplimiento de la Instrucción 2/2013de la Secretaria General de la Administración de Justicia, que es la que regula la publicidad de la cobertura de plazas de Secretarios Judiciales en comisión de servicios con relevación de funciones y el día 5-3-14 se intereso por el Secretario de Gobierno el anuncio en el Portal de la Administración de Justicia del puesto de Secretario Judicial de dicho Juzgado ,para su cobertura mediante Comisión de Servicios con relevación de funciones".Por ello, concluye que procede la desestimación al no haber sido vulnerado el derecho constitucional reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución Española .

En idéntico sentido se manifiesta el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda. En primer lugar, refiere que "El cauce procesal elegido por la demandante para el ejercicio de su pretensión impugnatoria es el especial establecido en los arts. 114 y ss. LJCA , destinado, única y exclusivamente, a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en los arts. 14 a 29 y 30.2 de la Constitución ,por lo que quedan "fuera de esta vía, preferente y sumaria, cuantas cuestiones afecten a la mera legalidad ordinaria jurídico-administrativa del proceso pues sólo sí la infracción de la legalidad ordinaria fuera, a su vez, constitutiva de vulneración de un derecho fundamental cabría su apreciación en este proceso".

En segundo lugar, ya sobre el fondo de la cuestión, sostiene que no ha existido vulneración del derecho reconocido en el artículo 23 de la Constitución , toda vez que la Secretaria Judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Sigüenza solícita la comisión del puesto de Secretario Judicial de refuerzo en el Juzgado de lo Penal de Guadalajara, invocando poder conciliar su vida laboral con su vida familiar -por las circunstancias que constan-, siéndole concedida dicha comisión, tomando sesión de la plaza el 3 de abril de 2014, lo que determina el cese del demandante ese mismo día como Secretario Sustituto de refuerzo.

TERCERO.-Conviene tener presente para la resolución de este recurso las siguientes vicisitudes acaecidas en vía administrativa.

El demandante desempeñaba la plaza de Secretario Judicial sustituto de refuerzo del Juzgado de lo Penal Único de Guadalajara desde el 28 enero de 2013, siendo cesado el 3 de abril de 2014, por provisión de plaza por funcionario de carrera en comisión de servicios.

La plaza de Secretario Judicial titular de ese Juzgado, se encontraba vacante y estaba siendo desempeñada, en comisión de servicios con relevación de funciones, desde el 3-10-13, por la Secretaria Judicial de carrera, titular de la plaza en el Juzgado de Menores de Guadalajara y anterior titular del puesto en el Juzgado de lo Penal, hasta el 2 de octubre de 2010.

Mediante Orden JUS/409/2014, de 26 de febrero, se resolvió concurso de traslado para la provisión de plazas del Cuerpo de Secretarios Judiciales adjudicándose la plaza del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, pero sin que la titular llegara a ocuparla debido a que le fue concedida una comisión de servicios con relevación de funciones en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Aranjuez. Como consecuencia de lo anterior, en cumplimiento de la Instrucción 2/2013 de la Secretaria General de la Administración de Justicia, por la que se regula la publicidad de la cobertura de plazas de Secretarios Judiciales en comisión de servicios con relevación de funciones, el día 5 de marzo de 2014, se interesó por el Secretario de Gobierno el anuncio en el portal de la Administración de Justicia, de la plaza de Secretario Judicial de refuerzo de dicho Juzgado , para su cobertura mediante comisión de servicios con relevación de funciones, comisión que fue concedida a Dña. Beatriz , que al tomar posesión de la plaza motivó el cese del demandante.

CUARTO.-Pues bien, al margen de otras consideraciones como serían la legitimación del demandante para la impugnación de la concesión de la comisión de servicio que dice recurrir, y sobre la que al margen de alegaciones cuestiones subjetivas ninguna argumentación jurídica se concreta, como lo requiere el objeto de este procedimiento especial, respecto de la vulneración con tal concesión de su derecho fundamental que pretende infringido, conviene señalar que sobre un asunto análogo -cese de secretario sustituto por cobertura de la plaza en comisión de servicio por Secretario Judicial de carrera- se ha pronunciado recientemente esta Sección en su Sentencia de 25 de abril de 2014, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 397/2013 .

En consecuencia, por unidad de criterio y seguridad jurídica bastará para desestimar el presente recurso con reproducir los fundamentos jurídicos de dicha Sentencia en la se sostenía que:

"TERCERO : Desde la relación de hechos descrita en el Fundamento precedente, y en aras a la resolución de la controversia que se suscita en la presente 'litis', hemos de partir de la base de que son funcionarios interinos aquellos que por razón de necesidad o urgencia ocupan plazas de Plantilla en tanto no se provean por funcionarios de carrera. El rasgo característico de esta figura es pues la provisionalidad o transitoriedad de la relación de servicio pues se trata de cubrir necesidades pasajeras de la Administración, que en definitiva deben solucionarse con la convocatoria y resolución del procedimiento para cubrir las plazas vacantes de funcionarios de carrera que deban desempeñar esas funciones. Por ello, además de una necesidad o urgencia, es necesario que exista una plaza vacante dotada presupuestariamente y correspondiente a funcionario de carrera y que carezca de titular, o cuyo titular con reserva de destino no la desempeñe por cualquier razón de las previstas en la norma.

Al interino, como a otros funcionarios de empleo, se le aplican las normas correspondientes a los funcionarios de carrera que no sean incompatibles con su situación. El funcionario interino desempeña las funciones propias del puesto de trabajo correspondiente a un funcionario de carrera, pero a diferencia de éste no es fijo, pues no desempeña sus servicios con carácter permanente, ni figura en las correspondientes Plantillas de los funcionarios de carrera.

En cuanto a los Secretarios Sustitutos cabe destacar que durante el tiempo por el que fueren nombrados, tienen iguales derechos, deberes e incompatibilidades y prohibiciones que los funcionarios de carrera del cuerpo de Secretarios Judiciales, siempre que ello 'sea adecuado naturaleza de su condición' ( artículo 139 del Real Decreto 1608/2005, de 30 de Diciembre , por el que se aprobó el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales). Asimismo el régimen establecido para los funcionarios de carrera es aplicable Secretarios Judiciales Sustitutos 'en la medida que la naturaleza del derecho lo permita' o 'en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición' ( artículos 444 y 474 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ).

Lo anterior nos lleva a la conclusión inicial de que el régimen jurídico aplicable a los funcionarios interinos y a los funcionarios de carrera no es exactamente el mismo, y que el factor diferencial más importante entre ambas clases viene dado, no por las funciones públicas que ejercen unos y otros, sino por la fijeza y permanencia en su relación con la Administración de los funcionarios de carrera (con su derecho a la promoción) y por la provisionalidad en el cargo de los funcionarios interinos.

Pues bien, el artículo 138 del ya citado Real Decreto 1608/2005, de 30 de Diciembre , por el que se aprobó el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, bajo el título 'Eficacia Temporal de los Nombramientos', es claramente expresivo de la provisionalidad a que hemos hecho mención al disponer que Los nombramientos de Secretarios Sustitutos quedarán sin efecto produciendo su cese, entre otros: a) En el momento de la toma de posesión o reincorporación de los titulares a sus destinos o supresión de la plaza para la que fueron nombrados, o, d) Por expiración del plazo, o cuando desaparezcan las razones de necesidad o urgencia por las que fueron nombrados.

En el caso que nos ocupa es incuestionable que por resolución del Secretario General de la Administración de Justicia fechada el 7 de Febrero de 2013, hoy objeto de recurso, se cesó, como Secretario Sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Navalcarnero (Madrid), a la hoy actora, (cese que se llevó a efecto el día 13 de Febrero próximo siguiente), aduciéndose, como causa justificativa de tal cese, que se había producido la cobertura, en comisión de servicios, de la Plaza ocupada. Esta expresión de causa, que cumple suficientemente los requisitos de motivación exigibles, debe ponerse en relación con el hecho, que ya hemos descrito a apartado C) del Fundamento de Derecho precedente, que por resolución del propio Secretario General de la Administración de Justicia fechada el mismo 7 de Febrero de 2013, se acordó otorgar, a la funcionaria de carrera, Secretario Judicial titular, Dª. Purificacion , quien hasta ese momento desempeñaba sus cometidos profesionales como Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Navalcarnero (Madrid), la plaza de Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Navalcarnero (Madrid), en comisión de servicios y con relevación de funciones.

A lo largo del escrito de demanda, y se insiste en ello nuevamente en el escrito de conclusiones, se alega que desde que se produjo el cese de la hoy actora el 13 de Febrero de 2013 en el puesto de trabajo que conocemos, hasta que tomó posesión del mismo, el día 23 de Abril de 2013, Dª. Susana , a quien se le adjudicó tal puesto por resolución de 16 de Abril de 2013, en comisión de servicios por seis meses (de 20 de Abril de 2013 a 19 de Octubre de 2013), el puesto de trabajo de Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Navalcarnero (Madrid) fue ocupado, en comisión de servicios, por 'personal interino y no titular de la Administración', así se alega expresamente en el escrito de Conclusiones formulado por la parte actora, y en concreto por Dª. Purificacion . Esta alegación, empero, no podemos compartirla pues, como ya dijimos, en fase probatoria, y cumplimentando los concretos medios de prueba propuestos por la parte actora, se ha acreditado por los documentos remitidos, a requerimiento de la Sala y con fecha 24 de Octubre de 2013, por el Subdirector General de Programación de la Modernización, Secretaría General de la Administración de Justicia, del Ministerio de Justicia, que obran unidos a las actuaciones, que la antedicha Doña. Purificacion era Secretaria Judicial titular, Funcionaria de Carrera, y no personal interino.

A Doña. Purificacion , y por resolución de 7 de Febrero de 2013, es decir de la misma fecha de aquella resolución por la que se acordó el cese de la hoy actora como Secretario Sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Navalcarnero (Madrid), se le otorgó, en comisión de servicios y con relevación de las funciones que hasta ese momento venía desarrollando, el desempeño del indicado puesto de trabajo, en base a las concretas previsiones contenidas en el artículo 127 del Real Decreto 1608/2005, de 30 de Diciembre , por el que se aprobó el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, a cuyo tenor, (apartado 2.a), pueden acordarse comisiones de servicios: 'Para prestar servicio en un puesto de trabajo reservado a Secretarios Judiciales, distinto de aquél del que sea titular, con o sin relevación de funciones'.

La 'comisión de servicios' es una forma de provisión de los puestos de trabajo, en definitiva de cobertura de destinos por parte de funcionarios titulares, aunque tal forma de provisión constituya una excepción a la forma normal de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios, que es el concurso de méritos.

Tal y como puso de relieve la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 28 de Noviembre de 2011 (recurso de apelación 161/2011 ), la provisión de las plazas por funcionarios interinos queda legalmente condicionada a la existencia de necesidades del servicio cuando no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por funcionarios de carrera, es decir, sólo se puede acudir a ese procedimiento excepcional cuando se han agotado los recursos disponibles mediante la adscripción de funcionarios de carrera en servicio activo y uno de esos recursos es la comisión de servicios.

Como ya hemos dicho el artículo 127 del Real Decreto 1608/2005, de 30 de Diciembre , por el que se aprobó el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, contempla cómo, sin perjuicio del nombramiento de funcionarios interinos por razones de urgencia o necesidad, un puesto vacante puede ser cubierto mediante comisión de servicio con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo, no pudiéndose obstar a esta forma de provisión la existencia de un nombramiento de funcionario interino para el desempeño de un concreto puesto de trabajo pues, si así fuera, se llegaría a la situación absurda de que en estos supuestos los funcionarios interinos tendrían mejor derecho que los funcionarios titulares a ocupar dichos puestos de trabajo, lo cual no puede admitirse por razones evidentes de preferencia.

De esta forma cabe concluir que si bien en el caso contemplado el puesto de trabajo de Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Navalcarnero (Madrid) estaba cubierto, hasta su cese, por la hoy actora, funcionaria interina, por razones de urgencia o necesidad, ello no podía impedir su provisión temporal en comisión de servicio mientras tal puesto no estuviera cubierto, de forma definitiva, por funcionario de carrera, adjudicatario definitivo de la plaza de referencia, dado que tiene mejor derecho el funcionario titular, que el interino, a la cobertura temporal de dicho puesto por los procedimientos previstos en nuestro Ordenamiento Jurídico, uno de los cuales, como hemos dicho, es en 'comisión de servicios'.

El otorgamiento a la Funcionaria de carrera, Secretaria Judicial titular, Dª. Purificacion y por resolución de 7 de Febrero de 2013, de la comisión de servicios tantas veces citada para desempeñar el puesto de Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Navalcarnero (Madrid), en consecuencia, justificaba plenamente el cese de la hoy actora en el indicado destino, y en la fecha en que lo fue, pues la toma de posesión de Doña. Purificacion suponía la incorporación a la plaza, que se servía interinamente, de funcionaria de carrera titular, que tomaba posesión del destino adquirido y adjudicado por uno de los procedimientos previstos para ello, y, por ende, la desaparición de las necesidades que justificaron el nombramiento, como funcionaria interina, de la hoy actora. En definitiva, concurrían los presupuestos precisos para el cese acordado, desde la fecha en que el mismo se llevó a efecto, y es por ello por lo que procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo".

Por ello, en atención al criterio expuesto, en el presente supuesto al haberse adjudicado la plaza que el demandante servía de manera interina a un Secretario Judicial de carrera por uno de los procedimientos previstos para ello, y, por ende, la desaparición de las necesidades que justificaron el nombramiento como funcionario interino del demandante, se entiende que, al igual que en el precedente citado, concurrían los presupuestos precisos para el cese acordado, por lo que procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo al no apreciarse la pretendida infracción del artículo 23.2 de la Constitución .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte actora pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 400 Eurospor todos los conceptos comprendidos en ellas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por el cauce del Procedimiento Especial de Protección de los Derechos Fundamentales , por la Procurador de los Tribunales Dª. Luis Pozas Osset, en nombre y representación de D. Victorio , contra la resolución descrita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO.-Imponer las costas procesales a la parte demandante con el límite fijado en el fundamento quinto.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, apartado 2 a ), de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. ÁNGEL ARDURA PÉREZ, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.