Sentencia Administrativo Nº 455/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 204/2012 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación nº 204/2012

SENTENCIA nº 455/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil quince.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación sentencia número 204/2012, interpuesto por Braulio , representado por el Procurador Don José Ignacio Gramunt Suárez y dirigido por el Letrado Don Eduardo Saavedra Maldonado, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Mont Roig del Camp, representado por la Procuradora Doña Begoña Sáez Pérez y dirigido por el Letrado Don Octavi Anguera Ortiga. Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo número 372/2011 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Tarragona, el 5 de junio de 2012 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado por el aquí apelante contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mont Roig del Camp, de 4 de mayo de 2011, por el que se desestima íntegramente recurso de reposición contra Acuerdo del mismo órgano, de 19 de enero de 2011, por el que se acordaba dejar sin efecto la multa coercitiva impuesta en procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y se reiteró la orden de derribo de obras ejecutadas, concediendo al efecto al destinatario del acto el plazo de un mes, con advertencia de imposición de multa coercitiva en caso de incumplimiento.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia la parte recurrente interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Son motivos de apelación esgrimidos por la parte recurrente: que por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 15 de septiembre de 2010 se resolvió expediente de legalidad urbanística, calificando las obras realizadas por el apelante como ilegalizables y ordenando su demolición; que cinco días después de la notificación de aquel acuerdo el apelante 'compareció ante el Ayuntamiento manifestando que el 19 de octubre, esto es, antes del vencimiento del plazo para recurrir (en reposición), tenía programada una entrevista y visita con los técnicos municipales, para discutir y decidir si las obras eran o no legalizables, y, en su caso, si las pretendidas infracciones habían o no prescrito'; que en atención a lo anterior 'solicitó la suspensión del procedimiento o la suspensión del plazo para recurrir', al depender de aquella entrevista 'la existencia o inexistencia de infracción urbanística'; que 'lamentablemente dicha visita no se produjo hasta el día 5 de noviembre de 2010, esto es, cuando ya había transcurrido el plazo para recurrir',

resultando asimismo que en vez de tener lugar visita con el técnico municipal lo que aconteció fue una inspección de la policía local, para comprobar si se había producido la demolición ordenada; que el 17 de noviembre de 2010 se adoptó nuevo acuerdo por el que, teniendo por firme y consentido el anterior, se imponía al apelante una multa coercitiva y se le ordenaba la demolición de las obras ejecutadas sin licencia; que la actuación municipal no fue conforme a derecho, por cuanto tenía obligación, antes de tener por consentido el primer acuerdo, de resolver sobre la suspensión interesada, y debía producirse (la declaración de acto consentido y firme) antes de transcurrir el plazo para interponer recurso;

que se causa indefensión al recurrente allí donde el mismo esperó la visita de los técnicos municipales para interponer recurso de reposición, entendiendo que el silencio ante su petición de suspensión tenía sentido estimatorio; que la sentencia apelada mantiene que los plazos para la interposición de recursos administrativos son preclusivos y no cabe su suspensión, lo cual vulnera los principios pro actione, de buena fe y de confianza legítima, pues, no discutido el transcurso del plazo para recurrir en reposición, se causa indefensión al apelante;

que 'si de buena fe el aquí recurrente acude al Ayuntamiento solicitando que no se resuelva el expediente hasta el momento en que se entreviste con la técnico de la Corporación (después de una visita programada para una fecha anterior a la de interposición del recurso y para decidir si las obras eran o no legalizables), es obvio que se le ha producido una clara indefensión, cuando, estando a la espera de una respuesta sobre la suspensión solicitada, en su lugar, se dicta una resolución que le impide la impugnación del mismo'; que el art. 49 LRJAP permite a los interesados solicitar la ampliación de plazos; que 'desconoce la existencia de norma EXPRESA que impida la ampliación del plazo del recurso de reposición; que la resolución de 17 de noviembre de 2010, que declaraba consentido y firme el acto poniendo fin al expediente de disciplina urbanística, se adoptó sin que hubiera transcurrido el plazo de recurso jurisdiccional; nulidad del acuerdo de demolición, por ser competencia del Alcalde, y no de la Junta de Gobierno Local; acreditación de la prescripción de la infracción merced a la pericial propuesta por la apelante e indebidamente denegada en la instancia; y que el espacio que en su momento se habilitó no cumple ninguno de los requisitos del Código Técnico de Edificación, ni del Decreto de habitabilidad, ni de la LOE, por lo que es imposible calificarlo de vivienda.

TERCERO.-Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 12 de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 5 de junio de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona , desestimando el recurso formulado contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mont Roig del Camp, de 4 de mayo de 2011, por el que se desestima íntegramente recurso de reposición contra Acuerdo del mismo órgano, de 19 de enero de 2011, por el que se acordaba dejar sin efecto la multa coercitiva impuesta en procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y se reiteró la orden de derribo de obras ejecutadas, concediendo al efecto al destinatario del acto el plazo de un mes, con advertencia de imposición de multa coercitiva en caso de incumplimiento.

SEGUNDO.-Dada la pléyade de motivos de impugnación de que la apelante se sirve, reproducción más o menos exacta de los hechos valer en el recurso desestimado por la sentencia de instancia, hemos de partir de una precisa delimitación del objeto de aquel recurso, que no era sino la desestimación de recurso de reposición contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mont Roig del Camp, de 19 de enero de 2011, por el que se acordaba dejar sin efecto la multa coercitiva impuesta en procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y ordenar el derribo de obras ejecutadas en la finca ubicada en el polígono NUM000 , parcela NUM001 .

Luego, el acto administrativo recurrido es favorable en cuanto al primer extremo al administrado, lo que priva a éste de legitimación para recurrir, pues no se adivina en qué medida la revocación de aquella decisión de dejar sin efecto multa coercitiva impuesta al apelante le habría de reportar efecto benéfico alguno.

Sostiene el apelante que el segundo pronunciamiento del acto recurrido, de orden de derribo, que reconoce reiteración de anteriores actos, siendo así que ya por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 15 de septiembre de 2010, se puso fin a expediente de disciplina urbanística con aquel pronunciamiento de derribo, no alcanzó firmeza, ni puede entenderse consentido, en la medida en que, con reconocer que no interpuso en plazo recurso de reposición contra el mismo, solicitó la suspensión del procedimiento, y que la falta de respuesta a tal solicitud ha de entenderse en sentido estimatorio de la misma, con apelación a principios de buena fe, confianza legítima, y pro actione, con lo que el apelante trae aquí a colación una pluralidad de motivos que inspiran la actuación de los correspondientes poderes públicos en órbitas distintas, administrativa y jurisdiccional, pretendiendo que su invocación desordenada en algo habrá de servir a su posición procesal.

Lo cierto es que si analizamos la instancia genérica suscrita por el apelante, y obrante al folio 38 del expediente administrativo, podemos colegir de la misma que el Sr. Braulio , aduciendo tener visita concertada con técnico municipal, y conocedor de que el plazo de interposición del recurso de reposición finalizaba, solicitó 'la paralización del trámite administrativo, hasta no haber realizado la visita con el técnico municipal'.

Que se sepa, y como con acierto pone de manifiesto la sentencia apelada, los plazos de interposición de los recursos en vía administrativa no se hallan a disposición de los interesados en el procedimiento, a salvo siempre que su transcurso no opere por falta de correcta comunicación del acto de que se trate, o por indebida indicación a su pie del régimen de recursos que contra él quepa, lo que no consta haya acaecido aquí.

Siendo así que frente al art. 49 LRJAP a que se acoge la apelante, no puede desconocerse la imperatividad del plazo para recurrir en reposición, en los términos en que el presente debate aparece planteado, pues, como razona la STS de 8 de abril de 2009 (rec. 219/2008 ), 'considerando que constituye un principio rector del procedimiento administrativo la obligatoriedad de términos y plazos a que alude el artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que impone al ciudadano la carga de actuar tempestivamente debiendo cumplir los plazos establecidos para la formulación de los recursos administrativos, siempre que su imposición resulte justificada, pues representa una garantía sustancial del principio de seguridad jurídica, habiendo doctrina legal sobre la interpretación aplicativa del artículo 48.2 del referido Cuerpo legal en los términos expuestos, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación'.

Frente al carácter obligatorio del plazo para recurrir se sostiene que, correctamente notificado de aquel acuerdo municipal el apelante, el mismo confiaba que el concierto de entrevista con técnico municipal era motivo bastante para desplazar aquél, interesando no la ampliación de plazos, sino la paralización del procedimiento, lo que no tiene encaje en precepto legal alguno, y constituye actuación temeraria por parte del apelante, habiendo de recordarse que la resolución del procedimiento, contrariamente a lo alegado, había ya tenido lugar.

Mantiene asimismo el apelante que su solicitud debió entenderse estimada por silencio administrativo, a falta de norma expresa que impida la ampliación del plazo para la formulación del recurso de reposición, ante lo que cabe considerar que ni el procedimiento administrativo tiene naturaleza convenida, ni cabe devaluar la exigencia legal de los plazos para los diversos trámites de los procedimientos administrativos a una mera 'formalidad temporal' ( STS de 3 de mayo de 2004, rec. 4167/2000 ),

ni puede desconocerse que en procedimientos incoados de oficio, como el que nos ocupa, la falta de resolución expresa no puede tener más consecuencia que la caducidad o el silencio desestimatorio, dependiendo de los efectos que de la resolución expresa hubieran de seguirse para el administrado, ya desfavorables o de gravamen (como en el supuesto litigioso), ya de reconocimiento o constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas.

En fin, y de entenderse que la falta de respuesta a solicitud de 'paralización del trámite administrativo' constituyera irregularidad del procedimiento, ha de estimarse que sólo es procedente la anulación de un acto en el supuesto de que las infracciones procedimentales cometidas en su elaboración supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, no siendo posible para el Tribunal averiguar si la decisión contenida en tal acto es o no conforme a derecho.

Como se verá, no se adivina en qué se vio privado el administrado de alegar en defensa de su posición, y, lo que es más importante, en qué medida no pudo el mismo hacer valer sus derechos en vía de recurso jurisdiccional, conocedor como lo era de las razones del acto impugnado, siendo así que, si la anterior actuación era ya aventurada, tenemos aquí que ni siquiera el acuerdo municipal de 15 de septiembre de 2010 fue recurrido en sede judicial, sobre lo que habremos de volver en lo sucesivo.

TERCERO.-Pretende asimismo el apelante que el 'acuerdo de demolición era competencia del Alcalde y no de la Junta Local', por lo que entiende concurrente causa de nulidad absoluta del art. 62.1.b ) y g) LRJAP . Dados los términos en que el motivo de apelación aparece planteado, es necesario remitirse al propio escrito de demanda, del que resulta que la tesis de nulidad se plantea por referencia a los motivos del recurso de reposición deducido por el apelante contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 17 de noviembre de 2010, de imposición de multa coercitiva, reiterando orden de derribo, motivos que apuntaban a la nulidad sobre la base de los apartados b) y e) del at. 62.1 LRJAP. Frente a lo que cabe hacer las siguientes consideraciones:

Primera, la nulidad tiene su propio cauce de denuncia, el del art. 102 LRJAP , siendo más que cuestionable que quepa aprovechar el recurso de reposición contra acto distinto del que se dice nulo, por más que consecuencia y reproducción de él, para plantear cuestión de nulidad del primero, vencido ya el plazo para su impugnación en sede administrativa y jurisdiccional;

Segunda, la incompetencia manifiesta se fundamenta en los arts. 197 TRLU y 53.1 DLeg. 2/2003, de aprobación del Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña , sin precisar del segundo qué concreta atribución competencial del Alcalde encaja con la de autos. Desde luego, del primero (actual art. 205 DLeg. 1/2010) resulta meridiano que la Ley reserva al Alcalde la incoación del expediente de disciplina urbanística, sin que tal reserva aparezca explícita cuando de la resolución del procedimiento se trata (art. 198, actual art. 206 DLeg. 1/2010, que se refiere al 'Ayuntamiento'). La apelante dice en apelación ser 'indelegables' las competencias en materia urbanística, de nuevo sin cita de precepto legal que ampare la supuesta prohibición de delegación, y sin que la misma resulte de los arts. 13.2 LRJAP ni 53.3 DLeg. 2/2003.

Ha de recordarse que en palabras del Tribunal Supremo la atribución de competencia ha de ser carente de todo fundamento, o errónea con toda evidencia para que el acuerdo fuera acreedor de la sanción de nulidad de pleno derecho, pues el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 reserva o ciñe ese máximo grado de invalidez a los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente. En otro caso, a lo sumo, sería acreedor de la sanción de mera anulabilidad que prevé el número 1 del artículo 63 de esa misma Ley ( STS 3ª - 09/06/2009 - 2586/2007 ). En el mismo sentido, precisa la jurisprudencia que «Cabe, pues, distinguir entre los actos nulos de pleno derecho, los dictados por órganos manifiestamente incompetentes por razón de la materia o del territorio, y los actos anulables, los dictados por órganos que carecen de competencia jerárquica o de grado, siempre que el acto no haya sido convalidado, son actos que adolecen de un defecto de legalidad menor o no cualificado. Para que concurra el primer supuesto de nulidad radical se requiere que la falta de atribuciones al órgano que ha dictado el acto sea patente, clara, notoria, grave y ostensible, sin que sea precisa una labor previa de interpretación jurídica'.

Ni aparece la incompetencia pretendida del modo notorio que mantiene la apelante, ni, desde luego, la iniciativa tomada por la juzgadora de instancia desborda los límites del debate desde la perspectiva del art. 33 LJCA , al entrar a analizar la competencia para adoptar el acuerdo repetido, de 15 de septiembre de 2010, incluyendo la posible existencia de delegaciones, pues la cuestión de incompetencia fue suscitada por la recurrente, negada por la recurrida, y al juzgador le es dado resolver en los términos del debate, aplicando el marco normativo de rigor, delegaciones de competencias incluidas; y

Tercera, desde luego, de lo actuado en vía administrativa no es de recibo apreciar que se haya dado una desnaturalización del procedimiento suficiente para apreciar causa de nulidad del apartado e) del art. 62.1 LRJAP , pues la jurisprudencia ha sido especialmente restrictiva en cuanto al tratamiento de este motivo de nulidad, declarando que

'los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites. Teniendo en cuenta, además, que se trata de trámites legal- mente establecidos y lo cierto es que la parte recurrente ni siquiera cita la regulación contenida en la Ley de Puertos de 1928 -EDL1928/54- sobre la exigencia de publicación de la orden aprobatoria del deslinde. Debiendo valorarse singularmente ''las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que real- mente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido.' ( SSTS de 17 de octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000 )' ( STS de 5 de mayo de 2008 ).

CUARTO.-Habiendo de conducir todo lo anterior a la desestimación del recurso, y a mayor abundamiento, no son en modo alguno merecedores de acogimiento los únicos motivos de impugnación sustantivos que la apelante despliega, a saber, de inexistencia de infracción, y de prescripción de la misma, y ello atendiendo al propio contenido de la pericial de que la apelante trataba de valerse en la instancia y en esta alzada, a los efectos de acreditar ambos extremos, y que fue en ambas instancias inadmitida.

En cuanto a la supuesta prescripción de la infracción, en la propia pericial se mantiene que 'será muy difícil justificar la fecha de la intervención' (folio octavo), sin ninguna otra consideración, de modo que, siendo carga de quien comete la infracción y sostiene su prescripción, acreditar la exacta fecha de terminación de la obra, a los efectos de dar inicio al cómputo del plazo de prescripción, por pura lógica de exigir tal prueba a quien voluntariamente se coloca en situación de clandestina ilegalidad, no cabe sino concluir la falta de acreditación de la prescripción alegada;

En lo referente a la inexistencia de infracción, a este Tribunal sorprenden varios pasajes de la pericial propuesta e inadmitida, entre los que cabe destacar sin ánimo exhaustivo los siguientes:

-'Al margen de la infracción cometida de no ajustarse las obras efectuadas a la licencia solicitada, a efectos urbanísticos debemos considerar que en una parcela donde había una vivienda de 64 m2 y una granja de 956 m2, ahora existe una supuesta vivienda de 80 m2, y unas edificaciones sin uso de 940 m2 (...), además de una caseta prefabricada de madera de 6 m2. A simple vista no parece existir problema urbanístico, tan solo el administrativo citado' (folio sexto de la pericia);

-'Nada se dice en todo el expediente sobre la posibilidad de, al retornar o restaurar la realidad física alterada, volver a poner la granja en funcionamiento, una actividad, sin duda, mucho más molesta que el inocuo cambio de situación de la vivienda que ya existía' (folio séptimo de la pericia);

-'La rehabilitación efectuada de una parte de la granja existente se ha hecho con la voluntad de servir de refugio en caso de mal tiempo, zona de descanso, y morada ocasional en épocas de bonanza climática. (...) se ha dispuesto un espacio para cocinar, se ha habilitado un cuarto de baño (...), incluso se han dispuesto unas camas para poder descansar unas horas. No obstante lo anterior, el conjunto de dichas actuaciones no puede considerarse vivienda' (folio octavo de la pericia);

-'Al margen de lo que determina la normativa urbanística respecto del sector considerado, no podemos dejar de reflejar el hecho de que gran cantidad de fincas agrícolas cercanas o incluso lindantes, contienen edificaciones de diversos tamaños con trazas evidente (sic) de estar destinadas a vivienda (...) que pueden derivar en auténticas mansiones de complicada justificación como complemento de la actividad agraria (...) a pesar de considerar que la obra está ejecutada sin la preceptiva licencia de obras municipal, el hecho de que en la misma parcela exista otra construcción declarada como vivienda y que tributa como tal, podría sugerir algún tipo de acuerdo para solucionar el presunto problema de ilegalidad' (folio noveno de la pericia, obra del Sr. Narciso ).

La propia pericial da las claves probatorias para entender perfectamente acreditada la infracción que se dice inexistente: actuando contra la licencia en su día concedida, se ejecutan actos de construcción con destino a vivienda en suelo no urbanizable, sin someterse al especial trámite autorizatorio al efecto arbitrado, que puede llegar a requerir intervención de la Administración autonómica y, lo que abona el juicio de ser la construcción manifiestamente ilegalizable, sin prueba alguna de vinculación a las necesidades de explotación agraria alguna.

Que lo construido no cumpla los requisitos legales de habitabilidad, lo hemos dicho en anteriores ocasiones, es irrelevante a los efectos de disciplina urbanística que nos ocupan, como lo es también la existencia de construcciones ilegales análogas aledañas, pues sabido es que no cabe apelar a la igualdad en la ilegalidad. Por lo demás, las soluciones pactadas a que alude el perito, con ser radicalmente ajenas al objeto de una pericia digna de ser tomada en consideración, apuntan a reserva de dispensación anatemizada por la legislación urbanística (art. 11 TRLU), como no puede ser de otro modo.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer a la recurrente las costas de la presente apelación.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Braulio contra sentencia de 5 de junio de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona .

Segundo.Imponer a la parte apelante las costas del presente recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.