Sentencia Administrativo Nº 455/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1888/2012 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0015269

Procedimiento Ordinario 1888/2012

Demandante:RECICLAJES FUENLABRADA, S. L.

PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 455

RECURSO NÚM.: 1888-2012

PROCURADOR D./DÑA.: JACOBO GARCIA GARCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Sandra María González de Lara Mingo

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En la Villa de Madrid a 25 de marzo de 2015.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo nº 1.888/2.012, promovido por el Procurador D. Jacobo García García, en representación de RECICLAJES FUENLABRADA SL, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 27 de septiembre de 2012, por la que se inadmitió por extemporánea la reclamación económico-administrativa número 28-19815-2012- 00, contra el acuerdo de liquidación derivado de acta modelo A02 por el Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicios 2007/2008, con número de referencia 72028495, dictado por la Dependencia Regional de Inspección de Madrid.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 27 de septiembre de 2012, por la que se inadmitió por extemporánea la reclamación económico-administrativa número 28-19815-2012-00, contra el acuerdo de liquidación derivado de acta modelo A02 por el Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicios 2007/2008, con número de referencia 72028495, dictado por la Dependencia Regional de Inspección de Madrid .

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo el Procurador D. Jacobo García García, en representación de RECICLAJES FUENLABRADA SL, mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2.012 en el Registro General de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO.-Evacuando el traslado conferido, el Procurador D. Jacobo García García, en representación de RECICLAJES FUENLABRADA, S.L., presentó escrito el 29 de julio de 2013, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que:

« (...)dicte sentencia en la que acuerde la revocación de la resolución recurrida, por no resultar ajustada a derecho, y reponga actuaciones al momento, procesal inmediatamente anterior a dicha resolución, es decir, al trámite de alegaciones dentro de la reclamación formulada».

CUARTO.-El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 10 de octubre de 2013, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contestó la demanda, y terminó por suplicar de la Sala que dicte sentencia por la que:

« (...) se inadmita y, subsidiariamente, se desestime el presente recurso contencioso-administrativo».

QUINTO.-Contestada la demanda y habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba, por auto de fecha 22 de octubre de 2.013, se acordó recibir el presente recurso a prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la L.J.C.A .

No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días para que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos incorporados a los autos.

SEXTO.-Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día veinticuatro de Mayo de dos mil quince, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Sandra María González de Lara Mingo, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, como ya se dijo, la impugnación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 27 de septiembre de 2012, por la que se inadmitió por extemporánea la reclamación económico-administrativa número 28-19815-2012-00, contra el acuerdo de liquidación derivado de acta modelo A02 por el Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicios 2007/2008, con número de referencia 72028495, dictado por la Dependencia Regional de Inspección de Madrid.

SEGUNDO.-Pretende la recurrente la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio, es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia, un breve relato de los hechos que constan en el expediente administrativo.

A continuación expone como fundamento de su pretensión una serie de Fundamentos de Orden Jurídico Procesal y seguidamente en los Fundamentos Jurídico materiales afirma que el 3 de enero le fue notificada el alta en el sistema de notificación electrónica (NEO) y al ser una entidad de reducidas dimensiones y carecer de personal administrativo, todas las gestiones de la misma las lleva un gestor administrativo, al cual le comunicó el alta recibida en el sistema NEO y se negó a hacerse de cargo de las notificaciones electrónicas que pudiera recibir la entidad. El acto de liquidación se dictó cuando todavía no se había dado de alta la sociedad en el sistema NEO el 7 de junio de 2012 y en esa misma fecha se procedió a notificarlo por el sistema NEO por la administración, entendiendo el día 18 de junio de 2012 que se había producido el rechazo de la notificación, y se dio por válida la notificación, lo cual no es conforme a derecho ya que aún no se había dado de alta, lo cual hizo en fechas posteriores. Entiende que la habilitación que hace el art. 27.6 de la Ley 11/2007 al reglamento es excesivamente amplia y choca con el art. 53.1 CE .

TERCERO.-El Abogado del Estado en su escrito de oposición comienza sintetizando la tesis de la recurrente, y manifiesta que la cuestión, que debe ser analizada dentro del presente recurso, es la relativa a la extemporaneidad de la reclamación económico-administrativa interpuesta en su día por el hoy recurrente, y declarada inadmisible por extemporánea por la resolución del TEAR dictada en la reclamación 28-19815-2012-00.

Indica que la resolución fue notificada según resulta del expediente el 18/06/2012 y la reclamación económico-administrativa fue interpuesta transcurrido el plazo de un mes establecido en el art 235.1 de la LGT .

Alega que el artículo 69 LJCA señala que el recurso deberá ser inadmitido en caso de que se hubiera interpuesto contra actos no susceptibles de impugnación, como sucede en el presente caso, pues de acuerdo con el art. 28 LJCA , no es admisible el recurso contencioso- administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

Con carácter subsidiario aduce que en virtud de la legislación vigente en el momento en el que se produjo la notificación controvertida, la entidad actora estaba obligada a recibir la notificación por medios electrónicos, ya que ella misma reconoce que había recibido comunicación de su inclusión en el sistema de notificación electrónica, solicitando por ello la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Un examen de los autos y del expediente administrativo pone de manifiesto, entre otros hechos, relevantes para la resolución de la causa que:

1º.-Por resolución de 21 de diciembre de dos mil once la AEAT acordó la inclusión obligatoria en el sistema de Dirección Electrónica Habilitada de la mercantil RECICLAJES FUENLABRADA, S.L. Dicha resolución era del siguiente tenor literal:

«En base a la normativa que más adelante se indica, se le comunica su inclusión obligatoria en el sistema de Dirección Electrónica Habilitada (en adelante, DEH), así como la asignación de la misma, teniendo en cuenta que se trata de una persona o entidad comprendida en el artículo 4 del Real Decreto 1363/2010 .

Por tanto, a partir de la fecha de recepción de esta notificación, estará obligada a recibir en dicha DEH todas las comunicaciones y notificaciones que le envíe por medios electrónicos la Agencia Tributaria.

El acceso a la DEH asignada puede realizarse directamente, sin necesidad de darse de alta en la misma:

- A través del punto de acceso general de la Administración General del Estado (notificaciones.060.es), o

- Desde la sede electrónica de la Agencia Tributaria (www.agenciatributaria.gob.es).

Para poder acceder a la DEH, es necesario utilizar un certificado electrónico (o DNI-e, si se trata de una persona física) o apoderar a alguien para que lo haga en su nombre (ver ANEXO INFORMATIVO a esta notificación).

Una vez accedido, puede configurar el perfil del buzón electrónico, consignando una cuenta de correo electrónico personal en la que, de forma no vinculante, se le avisará de las entradas de las nuevas comunicaciones y notificaciones realizadas por la Agencia Tributaria.

Los efectos de la notificación en la DEH se producen en el momento del acceso al contenido del acto notificado o bien por el transcurso del plazo de diez días naturales desde su puesta a disposición en dicha dirección sin que se haya accedido al mismo».

2º.-Dicha resolución fue notificada por correo certificado con acuse de recibo a RECICLAJES FUENLABRADA, S.L., el día 3 de enero de 2012, en el domicilio sito en la Calle Litio nº 2 de Fuenlabrada, en la persona de un empleado (folio 64).

3º.- La Dependencia Regional de Inspección de Madrid dictó el 7 de junio de 2012 el acuerdo de liquidación derivado de acta modelo A02 por el Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicios 2007/2008, con número de referencia 72028495.

Dicha resolución fue puesta a disposición de RECICLAJES FUENLABRADA, S.L con fecha 7 de junio de 2012 y hora 19:42, en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica habilitada en el Servicio de Notificaciones Electrónicas.

Habiendo transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición del acto objeto de notificación en el buzón electrónico asociado a la dirección electrónica habilitada en el Servicio de Notificaciones Electrónicas, sin que RECICLAJES FUENLABRADA, S.L hubiera accedido a su contenido, de acuerdo con el artículo 28.3 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, se entendió que la notificación había sido rechazada con fecha 18 de junio de 2012 y hora 00:11, teniéndose por efectuado el trámite de notificación y siguiéndose el procedimiento.

4º.- El 23 de Julio de 2012 el contribuyente presentó Reclamación Económico- Administrativa contra la anterior liquidación. En el mencionado escrito indicaba que le había sido notificada la resolución recurrida por medios electrónicos el día 4 de julio de 2012.

5º.- Por resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 27 de septiembre de 2012, se inadmitió por extemporánea la reclamación económico-administrativa número 28-19815-2012-00, contra el acuerdo de liquidación derivado de acta modelo A02 por el Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicios 2007/2008, con número de referencia 72028495, dictado por la Dependencia Regional de Inspección de Madrid.

En lo que aquí interesa la mencionada resolución indicaba en el apartado de Antecedentes de Hecho que:

« ÚNICO: El acto impugnado fue notificado el día 18/06/2012 de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, al haber transcurrido el plazo diez días naturales desde la puesta a disposición, con fecha 7/06/2012, en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica habilitada en el Servicio de Notificaciones Electrónicas, sin que RECICLAJES FUENLABRADA SRL con N.I.F. B83365767 haya accedido a su contenido.

Con fecha 23/07/2012 se interpuso reclamación económico-administrativa ante este Tribunal Regional ».

Y razonaba en el apartado de Fundamentos de Derecho que:

« SEGUNDO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, 'La reclamación económico-administrativa en única o primera instancia se interpondrá en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado (...)' y la letra b) del artículo 239.4 de la misma Ley 58/2003 establece que '4. Se declarará la inadmisibilidad en los siguientes supuestos: (...) b) Cuando la reclamación se interponga fuera de plazo'. Puesto que entre la fecha de notificación del acto impugnado y la fecha de interposición de esta reclamación económico-administrativa ha transcurrido un período superior al plazo de un mes fijado en el citado artículo 235.1, procede declarar la inadmisibilidad de la reclamación».

6º.- La citada resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sala es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, que sostienen que el presente recurso ha de inadmitirse, al amparo de lo dispuesto en el el art. 69 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en relación con el art. 28 de la misma Ley .

El examen previo de estas causas de inadmisibilidad se estima necesario, no ya sólo por así exigirlo razones de índole procesal, sino además por la propia naturaleza revisora de esta Jurisdicción, puesto que no puede conocerse de un recurso sin que se den los presupuestos formales exigidos en la propia Ley Jurisdiccional, sin olvidar que, el Tribunal Constitucional en Sentencia, desde antiguo, ha señalado que el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consiste en obtener una resolución de fondo, pero que este derecho se satisface también cuando la resolución es de inadmisión, siempre que se dicte en aplicación razonada de una causa legal, debiendo responder el razonamiento a una interpretación de las normas de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental.

En la resolución recurrida se declaraba inadmisible por extemporánea la reclamación económico administrativa, ésta resolución no pueda considerarse la confirmación de otro acto administrativo firme, pues la liquidación, tiene un contenido diferente al de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, ya que en ésta, como se ha dicho, se pronuncia sobre la extemporaneidad de la reclamación económico administrativa, mientras que la resolución recurrida, esto es, la liquidación, no se podía pronunciar ni se pronunciaba sobre dicha extemporaneidad, cuestión que no es valorada en la resolución inicialmente recurrida, por lo que no puede considerarse que el pronunciamiento efectuado en la resolución del TEAR recurrida sea confirmatorio de actos consentidos, pues se trata de actos administrativos con un contenido diferente, teniendo en cuenta que la resolución recurrida ante el TEAR tiene por objeto liquidación, y que el presente recurso tiene por objeto determinar si es conforme a Derecho la declaración de inadmisible por extemporáneo, por lo que caso de declararse inadmisible determinaría indefensión en el recurrente al no poder revisarse la adecuación a Derecho de la liquidación.

Por todo ello la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid no puede considerarse que se encuentre en ninguno de los supuestos establecidos en el art. 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , debiendo concluirse que no concurre la causa de inadmisibilidad alegada.

SEXTO.-Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario indicar que la cuestión que deberá abordar la Sala es la relativa a si es o no conforme a Derecho la declaración de inadmisible por extemporánea de la reclamación económico administrativa.

La resolución recurrida parte de que la liquidación fue puesta a disposición de la recurrente en el buzón electrónico asociado a la dirección electrónica de la misma, en fecha 7 de junio de 2012, no constando que la Sociedad accediera su contenido en los 10 días naturales siguientes, debiendo entenderse por tanto efectuado el trámite de notificación el día 18 de junio de 2012, por lo que no habiéndose formulado la reclamación económico administrativa hasta el día 23 de julio de 2012, resultaba patente su extemporaneidad, al transcurrir con exceso el plazo de un mes legalmente previsto y que finalizaba el 17 de mayo de 2011.

Para resolver la cuestión suscitada, hemos de partir de que con carácter general, y, por lo tanto, también en el ámbito tributario, la eficacia de las notificaciones se encuentra estrechamente ligada a las circunstancias concretas del caso, lo que comporta inevitablemente un importante grado de casuismo en la materia.

Ahora bien, esta precisión de partida no impide que se puedan establecer una serie de parámetros que permitan abordar la eficacia de las notificaciones tributarias con un cierto grado de homogeneidad en su tratamiento, como ha venido a señalar el TS en las Sentencias de 2 de junio de 2011 (rec. cas. núm. 4028/2009), FD Tercero y ss.; de 26 de mayo de 2011 (rec. cas. núms. 5423/2008 , 5838/2007 y 308/2008), FD Tercero y ss.; de 12 de mayo de 2011 (rec. cas. núms.142/2008 , 2697/2008 y 4163/2009), FD Tercero y ss.; y de 5 de mayo de 2011 (rec. cas. núms. 5671/2008 y 5824/2009 ), FD Tercero y ss.

Admitido, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, que en el ámbito de las notificaciones de los actos y resoluciones administrativas resulta aplicable el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 59/1998, de 16 de marzo , FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 221/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2), debemos recordar que, como presupuesto general, lo trascendente en el ámbito de las notificaciones es determinar si, con independencia del cumplimiento de las formalidades legales, el interesado llegó a conocer el acto o resolución a tiempo para -si lo deseaba- poder reaccionar contra el mismo, o, cuando esto primero no sea posible, si, en atención a las circunstancias concurrentes, debe presumirse o no que llegó a conocerlos a tiempo.

Pues bien, el análisis pormenorizado de la jurisprudencia del TS en materia de notificaciones en el ámbito tributario - inevitablemente muy casuística- pone de relieve que, al objeto de determinar si debe entenderse que el acto administrativo o resolución notificada llegó o debió llegar a conocimiento tempestivo del interesado, los elementos que, con carácter general deben ponderarse, son dos. En primer lugar, el grado de cumplimiento por la Administración de las formalidades establecidas en la norma en materia de notificaciones, en la medida en que tales formalidades van únicamente dirigidas a garantizar que el acto llegue efectivamente a conocimiento de su destinatario. Y, en segundo lugar, las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, entre las que necesariamente deben destacarse tres: a) el grado de diligencia demostrada tanto por el interesado como por la Administración; b) el conocimiento que, no obstante el incumplimiento en su notificación de todas o algunas de las formalidades previstas en la norma, el interesado haya podido tener del acto o resolución por cualesquiera medios; y, en fin, c) el comportamiento de los terceros que, en atención a la cercanía o proximidad geográfica con el interesado, pueden aceptar y aceptan la notificación.

La primera de las circunstancias concurrentes a valorar es, como acabamos de referir, el deber de diligencia exigible tanto al obligado tributario como a la Administración. Con relación a la diligencia que ha de demostrar el obligado tributario, se ha dicho que corresponde a los obligados tributarios realizar todas las actuaciones necesarias dirigidas a procurar la recepción de las comunicaciones enviadas por la Administración tributaria, y, en particular, « declarar el domicilio fiscal para facilitar una fluida comunicación con las Administraciones Tributarias» ( Sentencia de 12 de diciembre de 1997 (rec. cas. núm. cas. en interés de ley núm. 6561/1996), FD Octavo).

El TS ha puesto especial énfasis en el deber de los obligados tributarios de comunicar su domicilio y los cambios en el mismo. En particular, se ha afirmado con rotundidad que, en la medida en que la carga de fijar y comunicar el domicilio « recae normativamente sobre el sujeto pasivo », « si tal obligado tributario no cumple con la citada carga, el potencial cambio real de domicilio no produce efectos frente a la Administración hasta que se presente la oportuna declaración tributaria ». En este sentido, se ha rechazado que la notificación edictal lesionara el art. 24.1 de la Constitución española (CE ) en ocasiones en las que se ha modificado el domicilio sin comunicárselo a la Administración tributaria (entre las más recientes, Sentencias de esta Sala de 27 de enero de 2009 (rec. cas. núm. 5777/2006), FD Quinto ; 7 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 7637/2005), FD Quinto ; y 21 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 2598/2004 ), FD Tercero), pero -conviene subrayarlo desde ahora- siempre y cuando la Administración tributaria haya actuado a su vez con la diligencia y buena fe que le resultan exigibles ( Sentencia de 5 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 5824/2009 ), FD Cuarto).

Por lo que se refiere a la diligencia que corresponde a la Administración, ha de traerse necesariamente a colación la doctrina que ha sentado el Tribunal Constitucional en relación con la especial diligencia exigible a los órganos judiciales en la comunicación de los actos de naturaleza procesal, trasladable, como hemos dicho, 'mutatis mutandis', a la Administración.

En particular, el máximo intérprete de nuestra Constitución, subrayando el carácter «residual», «subsidiario», «supletorio» y «excepcional», de «último remedio» -apelativos, todos ellos, empleados por el Tribunal- de la notificación mediante edictos ( SSTC 65/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 43/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ; 163/2007, de 2 de julio, FJ 2 ; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 2 ; 231/2007, de 5 de noviembre, FJ 2 ; 2/2008, de 14 de enero, FJ 2 ; y 128/2008, de 27 de octubre , FJ 2), ha señalado que tal procedimiento « sólo puede ser empleado cuando se tiene la convicción o certeza de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación » ( STC 65/1999 , cit., FJ 2); que el órgano judicial « ha de extremar las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance, de manera que el acuerdo o resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación » ( SSTC 163/2007, cit., FJ 2 ; 231/2007 , cit., FJ 2; en términos similares, SSTC 2/2008, cit., FJ 2 ; 128/2008, cit., FJ 2 ; 32/2008, de 25 de febrero, FJ 2 ; 150/2008, de 17 de noviembre, FJ 2 ; y 158/2008, de 24 de noviembre, FJ 2 ; 223/2007, cit., FJ 2 ; y 231/2007 , cit., FJ 2). En fin, recogiendo implícita o explícitamente esta doctrina, en la misma dirección se ha pronunciado esta Sala en Sentencias de 21 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 4883/2006), FD Tercero ; de 28 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 3341/2007), FD 3 ; de 12 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 90/2007), FD Tercero ; de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núms. 4689/2006 y 4883/2006), FD Tercero ; y de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2270/2002 ), FD Sexto.

Ahora bien, sobre estas afirmaciones generales deben hacerse algunas matizaciones. Así, en lo que a los ciudadanos se refiere, el TS ha señalado que el principio de buena fe « impide que el administrado, con su conducta, pueda enervar la eficacia de los actos administrativos » (Sentencias de 6 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 2522/2001), FD Tercero ; de 12 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 2427/2002), FD Tercero ; y de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto), y les impone « un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquella les dirija » ( Sentencias 28 de octubre de 2004 (rec. cas. en interés de ley núm. 70/2003), FD Quinto; de 10 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 9547/2003), FD Cuarto; y de 16 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 7305/2003), FD Segundo), lo que conlleva, en lo que aquí interesa, que si el interesado incumple con la carga de comunicar el domicilio o el cambio del mismo, en principio -y, reiteramos la precisión, siempre que la Administración haya demostrado la diligencia y buena fe que también le son exigibles -, debe sufrir las consecuencias perjudiciales de dicho incumplimiento ( Sentencias de 10 de junio de 2009, cit., FD Cuarto ; y de 16 de junio de 2009 , cit., FD Segundo).

Pero también se ha puesto énfasis en el hecho de que la buena fe no sólo resulta exigible a los administrados, sino también a la Administración. En particular, esta buena fe obliga a la Administración a que, aún cuando los interesados no hayan actuado con toda la diligencia debida en la comunicación del domicilio (bien porque no designaron un domicilio a efectos de notificaciones, bien porque los intentos de notificación en el indicado han sido infructuosos), antes de acudir a la notificación edictal o mediante comparecencia, intente la notificación en el domicilio idóneo, bien porque éste consta en el mismo expediente ( SSTC 76/2006, de 13 de marzo, FJ 4 ; y 2/2008, de 14 de enero , FJ 3), bien porque su localización resulta extraordinariamente sencilla, normalmente acudiendo a oficinas o registros públicos (SSTC 135/2005, de 23 de mayo, FJ 4; 163/2007, de 2 de julio, FJ 3; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 3; 231/2007, de 5 de noviembre, FJ 3; y 150/2008, de 17 de noviembre, FJ 4), especialmente cuando se trata de la notificación de sanciones administrativas ( SSTC 54/2003, de 24 de marzo, FFJJ 2 a 4 ; 145/2004, de 13 de septiembre, FJ 4 ; 157/2007, de 2 de julio, FJ 4 ; 226/2007, de 22 de octubre, FJ 4 ; 32/2008, de 25 de febrero, FJ 3 ; 128/2008, de 27 de octubre, FFJJ 2 y 3; y 158/2008, de 24 de noviembre , FJ 3).

Una vez fijados con claridad los criterios que permiten determinar en cada caso concreto si debe o no entenderse que el acto o resolución llegó a conocimiento tempestivo del interesado (y, por ende, se le causó o no indefensión material), procede distinguir, fundamentalmente, entre los supuestos en los que se cumplen en la notificación del acto o resolución todas y cada una de las formalidades previstas en la norma (o reclamadas en la interpretación de las mismas por la doctrina del TS), y aquellos otros en los que alguna o algunas de dichas formalidades no se respetan.

En aquellos supuestos en los que se respetan en la notificación todas las formalidades establecidas en las normas, y teniendo dichas formalidades como única finalidad la de garantizar que el acto o resolución ha llegado a conocimiento del interesado, debe partirse en todo caso de la presunción - iuris tantum - de que el acto de que se trate ha llegado tempestivamente a conocimiento del interesado.

Esta presunción, sin embargo, puede enervarse en todos aquellos casos en los que, no obstante el escrupuloso cumplimiento de las formalidades legales, el interesado acredite suficientemente, bien que, pese a su diligencia, el acto no llegó a su conocimiento o lo hizo en una fecha en la que ya no cabía reaccionar contra el mismo; o bien que, pese a no haber actuado con la diligencia debida (naturalmente, se excluyen los casos en que se aprecie mala fe), la Administración tributaria tampoco ha procedido con la diligencia y buena fe que le resultan reclamables.

SÉPTIMO.-Partiendo de tales consideraciones, procede examinar si la notificación de la liquidación llevada a cabo por la Administración por medios electrónicos, se ajusta o no a las exigencias normativas establecidas al efecto, al alegar la recurrente que el acto de liquidación se dictó cuando todavía no se había dado de alta la sociedad en el sistema NEO.

Debemos recordar que dentro del proceso de reformas emprendido para la consecución de una Administración moderna y eficaz, la implantación de medios informáticos para comunicarse con los ciudadanos ha supuesto un hito esencial, que además devenía obligatorio en orden al cumplimiento de los compromisos comunitarios e iniciativas europeas en la materia.

En este proceso, ya el art. 45 de la Ley 30/1992 recogió el impulso 'al empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos' por parte de la Administración. No obstante, tanto la previsión del citado precepto, como las introducidas en sus arts. 38 y 59 por la Ley 24/2001, tenían un carácter facultativo.

Fue la Ley 11/2007, de 22 de junio, 'de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos', la que, ya de forma decidida, emprendió el camino de esa transformación de la Administración Pública para adecuarla a la realidad tecnológica actual. La Ley se dirigía, fundamentalmente, a garantizar y regular el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos, a cuyos efectos establecía el concepto de 'sede electrónica', disponía la publicación electrónica de Boletines oficiales y la posibilidad de sustituir o complementar por dicho medio la publicación de actos en tablones de anuncios o edictos, regulaba las formas de identificación de los administrados y autenticación de los documentos de acceso para garantizar el derecho a la privacidad de los datos así como las actuaciones, por representación y disponía la creación de Registros electrónicos. El art. 27 se dedicó a las comunicaciones electrónicas (obligatorias para la Administración, si los ciudadanos lo solicitaban o consentían expresamente), señalando su apartado 3 que 'serán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas, del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifique fidedignamente al remitente y al destinatario de las mismas'. Fue el art. 28 el que reguló expresamente la 'práctica de la notificación por medios electrónicos', señalando en su apartado 3 que el transcurso de diez días naturales sin acceder al contenido del acto se equiparará a su rechazo con los efectos previstos en el art. 59.4 de la Ley 30/1992 (Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento), y en su apartado 5 que en caso de acceso por los interesados a este contenido, se producirán los efectos propios de la notificación por comparecencia. Es el apartado 6 del citado art. 27 el que establece que 'Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos'. Posibilidad también contemplada en el art. 28.1.

El desarrollo reglamentario se ha ido produciendo paulatinamente a través de diversas disposiciones, a nivel administrativo general, la norma más relevante es el R.D. 1671/2009, de 6 de noviembre, aunque posteriormente los R.D. 3 y 4/10 regularon aspectos concretos (Esquemas nacionales de seguridad e Interoperabilidad).

Fueron concretamente los arts. 35 a 40 del R.D. 1671/2009 los que desarrollaron la práctica de notificaciones por medios electrónicos, siendo el 36.1 el que dispone que tal modalidad de comunicación tendrá lugar cuando haya solicitud o consentimiento expreso del interesado y también 'cuando haya sido establecida como obligatoria conforme a lo dispuesto en los arts. 27.6 y 28.1 de la Ley 11/2007, de 22 de junio ', indicando el apartado 6 que se entiende consentida la práctica de la notificación cuando 'el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto...' en cuyo caso 'la notificación surtirá efecto a partir de la fecha en que el interesado realice dichas actuaciones'. Posteriormente, el art. 40 señala que 'La notificación por comparecencia electrónica consiste en el acceso por el interesado, debidamente identificado, al contenido de la actuación administrativa correspondiente a través de la sede electrónica del órgano u organismo público actuante'.

En el ámbito de la Administración tributaria, ya el R.D. 1/2010 introdujo un art. 115 . bis en el Reglamento de aplicación de los tributos aprobado por el R.D. 1065/07, habilitando a dicha Administración para acordar la asignación de una dirección electrónica para la práctica de notificaciones a determinados obligados tributarios, para los que tal modalidad de comunicación será la de carácter general.

Con posterioridad se ha promulgado el R.D. 1.363/2.010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que en su art. 3 establece:

'Ámbito de aplicación.

1. Las personas y entidades a que se refiere el artículo siguiente estarán obligados a recibir por medios electrónicos las comunicaciones y notificaciones que efectúe la Agencia Estatal de Administración Tributaría en sus actuaciones y procedimientos tributados, aduaneros y estadísticos de comercio exterior y en la gestión recaudatoria de los recursos de otros Entes y Administraciones Públicas que tiene atribuida o encomendada, previa recepción de la comunicación regulada en el artículo 5'.

Añadiendo en su art.4:

'Personas y entidades obligadas.

1. Estarán obligados a recibir por medios electrónicos las comunicaciones y notificaciones administrativas que en el ejercicio de sus competencias les dirija la Agencia Estatal de Administración Tributaria las entidades que tengan la forma jurídica de sociedad anónima (entidades con número de Identificación fiscal -NIF- que empiece por la letra A), sociedad de responsabilidad limitada (entidades-con NIF que empiece por la letra B), así como las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que carezcan de nacionalidad española (NIF que empiece por la letra N), los establecimientos permanentes y sucursales de entidades no residentes en territorio español (NIF que empiece con la letra W), las uniones temporales de empresas (entidades cuyo NIF empieza por la letra U), y las entidades cuyo NIF empiece por la letra V y se corresponda con uno de los siguientes tipos: Agrupación de interés económico, Agrupación de interés económico europea, Fondo de Pensiones, Fondo de capital riesgo, Fondo de inversiones, Fondo de titulización de activos, Fondo de regularización del mercado hipotecario, Fondo de titulización hipotecaria o Fondo de garantía de Inversiones....'.

El artículo 5, dispone:

'Comunicación de la inclusión.

1. La Agencia Estatal de Administración Tributaria deberá notificar a los sujetos obligados su inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada. Dicha notificación se efectuará por los medios no electrónicos y en los lugares y formas previstos en los artículos 109 a 112 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria . Adicionalmente, la Agencia Tributaría incorporará estas comunicaciones en su sede electrónica (https://www.agenciatributariagob.es/) a los efectos de que puedan ser notificadas a sus destinatarios mediante comparecencia electrónica con los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 40 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

2. En los supuestos de alta en el Censo de Obligados Tributarios la notificación de la inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada se podrá realizar junto a la correspondiente a la comunicación del número de identificación fiscal que le corresponda.

3. Cuando en aplicación del apartado 1 anterior se practique la notificación de la inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada, por medios electrónicos y no electrónicos, se entenderán producidos todos los efectos a partir de la primera de las notificaciones correctamente efectuada.'

Por último, el artículo 6 de ese mismo texto legal determina:

'Práctica de notificaciones.

1. El acceso a las notificaciones practicadas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria mediante el sistema a que se refiere el artículo 2 de este Real Decreto se efectuará por los sujetos obligados en la forma que establece la Orden PRE/878/2010, de 5 de abril, por la que se establece el régimen del sistema de dirección electrónica habilitada previsto en el artículo 38.2 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre , así como mediante enlace desde la sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, identificándose mediante un sistema de firma electrónica conforme con la política de firma electrónica y certificados en el ámbito de la Administración General del Estado.

2. Las personas jurídicas y entidades sin personalidad podrán acceder con el sistema de firma electrónica correspondiente a la persona jurídica o entidad, así como con el de las personas que hayan acreditado su representación con la correspondiente inscripción en el Registro de apoderamientos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

3. En el caso de otorgamiento de poder, debidamente inscrito en el Registro antes mencionado, para la recepción electrónica de comunicaciones y notificaciones el acceso a la dirección electrónica habilitada podrá realizarse tanto por el interesado como por su representante debiendo acreditarse este último con su correspondiente sistema de firma electrónica.

4. En el supuesto contemplado en la letra e) del artículo 4.2 anterior las correspondientes comunicaciones y notificaciones se dirigirán a la dirección electrónica habilitada del titular de la autorización a que se hace referencia en dicho apartado.

5. La Agencia Estatal de Administración Tributaria certificará la notificación de un acto a través de la dirección electrónica habilitada, conforme a la información que deba remitir el prestador del servicio de dirección electrónica habilitada. Esta certificación, que podrá generarse de manera automatizada, incluirá la identificación del acto notificado y su destinatario, la fecha en la que se produjo la puesta a disposición y la fecha del acceso a su contenido o en que la notificación se consideró rechazada por haber transcurrido el plazo legalmente establecido.'

Por otra parte, la STS de 22 de febrero de 2011, dictada en el recurso de casación 7/2011 determina con claridad:

'Quinto.

Con referencia al primero de los motivos es indudable que la Ley 11/2007 en el citado artículo 27.6 contiene una habilitación para que reglamentariamente se determine el modo en que las 'comunicaciones' pueden efectuarse. El término 'comunicaciones' comprende también las notificaciones, por lo que no ofrece dudas que las notificaciones que el Decreto impugnado regula tienen la habilitación que el precepto de la ley expresada contiene.

La misma consideración ha de ser hecha con respecto a la impugnación sustentada en la especialidad de las normas tributarias, pues es claro que al no estar reguladas las notificaciones electrónicas en las normas tributarias vigentes su regulación en las normas de derecho administrativo común constituye el mecanismo supletorio de regulación que el artículo séptimo de la L.G.T . consagra, lo que excluye la vulneración alegada.

Por último, y con respecto a la falta de mención de los requisitos a que los reglamentos deben sujetarse en materia de notificaciones y que vienen fijados en la ley, es claro, asumiendo las observaciones formuladas por la AEAT, que ha de concluirse que el ámbito subjetivo de personas afectadas por la disposición impugnada, y dadas las características de estas, no se puede aceptar que se trate de un requisito técnico que pueda considerarse de imposible cumplimiento para las entidades destinatarias de las notificaciones.

Efectivamente, el texto legal citado establece en su artículo 27.6: 'Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.'.

Se infiere del texto legal citado que los criterios establecidos en la ley sobre este punto son: 'capacidad económica', 'capacidad técnica', 'dedicación profesional' u 'otros medios acreditados'. Pero el precepto añade otra nota de no menor importancia que es la de que esté 'garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos'.

La Sala estima que, aunque en el Decreto impugnado no se contienen esas limitaciones, el ámbito subjetivo establecido impide que las mencionadas limitaciones afecten a las personas que el autor del Reglamento ha decidido incluir en el sistema de notificaciones electrónicas.

Por la naturaleza de las cosas las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento no están afectadas por las limitaciones que la ley prevé sobre 'acceso y disponibilidad' de medios tecnológicos, a efectos de imponer la asunción de las notificaciones electrónicas.'

Con ello el Tribunal Supremo determina la validez de la notificación mediante comparecencia electrónica cuestionada por la parte actora.

En el presente caso, al ser la recurrente una Sociedad Limitada, coincidimos con el TEAR en considerar que no hay duda que a tenor de la normativa precedentemente expuesta, por lo general, la notificación de actos administrativos a la misma ha de llevarse a cabo por medios electrónicos, debiendo darse a las comunicaciones hechas por este procedimiento, plena validez y efectos.

Como se desprende del examen del expediente administrativo, mediante Resolución de 21 de diciembre de 2011 se acordó la inclusión obligatoria de la recurrente en el sistema de Dirección Electrónica Habilitada (DEH) así como la asignación de la misma, teniendo en cuenta que se trata de una persona o entidad comprendida en el art. 4 del Real Decreto 1363/10 , comunicándole que a partir de la fecha de recepción de esa notificación, estaba obligada a recibir en dicha DEH todas las comunicaciones y notificaciones que le enviase por medios electrónicos la Agencia Tributaria.

La notificación de dicha inclusión obligatoria en el sistema de dirección electrónica habilitada conforme reconoce el propio recurrente se produjo el día 3 de enero de 2012, sin que se establezca reglamentariamente que el interesado deba darse de alta en el sistema a continuación, ya que es un presupuesto que no está previsto en la norma, puesto que, al contrario, la notificación del alta produce todos los efectos a partir de la primera notificación correctamente efectuada.

De ahí que no puedan acogerse las tesis de la entidad recurrente a la que su pequeño tamaño no eximía de cumplir con sus obligaciones legales y fiscales.

Con ello, cabe entender que la notificación se hizo correctamente por la administración y que esa certificación constituye un medio de prueba sobre la práctica de la misma, según lo previsto en el art. 6.5 del Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre , ya que la certificación de la misma cumple todos los requisitos exigidos en el mismo, sin perjuicio de que la entidad actora pudiera haber practicado prueba en contra de la presunción de veracidad de la citada certificación justificando la no recepción en su dirección electrónica de la notificación tributaria o que fue imposible acceder al buzón habilitado por la AEAT al efecto, por lo que, según las reglas de la carga de la prueba, del art. 105 LGT , podía haber destruido mediante prueba en contra la presunción legal, sin que así lo haya hecho.

La recurrente en la reclamación económico administrativa afirmó que le había sido notificada la resolución por medios electrónicos el día 4 de julio de 2012, pero no acredita dicha notificación, y además en sus alegaciones omite cualquiera referencia a dicha manifestación.

Así pues siendo la mercantil recurrente una Sociedad Limitada, a tenor de la normativa expuesta, han de darse a las notificaciones llevadas a cabo por la Administración por medios electrónicos plena validez y efectos, por lo que dado que la notificación de la liquidación fue puesta a disposición de la recurrente en el buzón electrónico asociado a la dirección electrónica de la misma, en fecha 7 de junio de 2012, no constando que la Sociedad accediera su contenido en los 10 días naturales siguientes, ha de entenderse por tanto efectuado el trámite de notificación el día 18 de junio de 2012, y no habiéndose formulado la reclamación económico administrativa hasta el día 23 de julio de 2012, resulta patente su extemporaneidad, al transcurrir con exceso el plazo de un mes legalmente previsto y que finalizaba el 18 de julio de 2012, por lo que procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, bajo cuya vigencia se inició el actual proceso, procede imponer las costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º) Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo número 1.888/2012, interpuesto por el Procurador D. Jacobo García García, en representación de RECICLAJES FUENLABRADA SL contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 27 de septiembre de 2012, por la que se inadmitió por extemporánea la reclamación económico-administrativa número 28-19815-2012-00, contra el acuerdo de liquidación derivado de acta modelo A02 por el Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicios 2007/2008, con número de referencia 72028495, dictado por la Dependencia Regional de Inspección de Madrid, que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico.

2º) Todo ello con imposición de costas a la parte recurrente.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 104 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.

Contra la anterior Sentencia nocabe interponer Recurso de Casaciónde conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º,b) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.