Última revisión
24/11/2016
Sentencia Administrativo Nº 455/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 571/2014 de 28 de Octubre de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Octubre de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JESUS MARIA
Nº de sentencia: 455/2016
Núm. Cendoj: 28079230022016100423
Núm. Ecli: ES:AN:2016:4051
Núm. Roj: SAN 4051:2016
Encabezamiento
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA
Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA
Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número
Antecedentes
Fundamentos
Son antecedentes a tener en cuenta en la presente resolución y así derivan del expediente administrativo, los siguientes:
PRIMERO: En fecha 17/04/2007 fueron iniciadas actuaciones inspectoras respecto de la reclamante por el concepto y período reseñados. Como resultado de la comprobación, fue incoada el acta de disconformidad n° NUM001 en fecha 17/07/2008. El motivo de la regularización consistió en la no admisión por la Inspección de la deducción por reinversión declarada por la entidad, debido a que el elemento de reinversión consistió en la suscripción y desembolso de participaciones sociales de la entidad FAMSOL INVERSIONES, SL, constituida en el mismo ejercicio 2002, vinculada a la reclamante y de la que no consta que realice actividades económicas.
En fecha 14/10/2008 fue dictado acuerdo de liquidación confirmando la propuesta contenida en el acta, resultando una deuda tributaria de 449.610,00 euros, de los que 350.857,92 corresponden a cuota y 98.752.08 a intereses de demora. El acuerdo fue notificado en fecha 14/10/2008.
SEGUNDO: Contra el acuerdo dictado fue interpuesta en fecha 28/06/2012 ante el TEAR de Andalucía reclamación económico-administrativa, que fue tramitada con el n° NUM000 . El TEAR resolvió en fecha 28/06/2012, acordando desestimar la reclamación interpuesta. El fallo fue notificado en fecha 12/07/2012.
TERCERO: Contra la Resolución dictada fue interpuesto recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central en fecha 31/07/2012 alegando, en síntesis, que la existencia de motivo económicamente válido no es un requisito que se desprenda de la normativa vigente en aquel momento para la aplicación de la deducción por reinversión. Alega que los cambios aprobados posteriormente en la regulación de esta deducción en cuanto a la reinversión en valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades no resulta de aplicación en ejercicios anteriores a 2007, remitiéndose en este punto a resoluciones aprobadas por este Tribunal. Entiende que para el ejercicio 2002 no se pueden exigir más limitaciones que las que eran vigentes en su día, en el entonces
articulo 36 ter de la
CUARTO: En fecha 3 de juLio de 2014, el Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante TEAC) desestimó la reclamación económico administrativa, desestimación contra la que se interpone el presente recurso.
-
- En las actuaciones inspectoras se ha superado el plazo máximo de 12 meses de duración establecido en el artículo 150.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , por lo que no procede la exigencia de intereses de demora.
'SEGUNDO: La regulación de la deducción objeto del presente recurso la encontramos en el
artículo 36 de la
En el presente caso, el beneficio por el que en principio se habría generado el derecho a la deducción declarada por la entidad fue el obtenido en la venta de dos fincas urbanas, documentada en escritura pública de 5 de julio de 2002, reinvirtiendo la reclamante las rentas obtenidas, por importe de 2.163.643,58 euros, en inversiones financieras mediante la suscripción y desembolso de participaciones sociales de la entidad FAMSOL INVERSIONES, SL, cuya administradora es la misma que la de la entidad suscriptora. FAMSOL INVERSIONES, SL fue constituida en fecha 27/11/2002, con un capital social inicial de 3.006,00 euros, suscrito y desembolsado en un importe de 301 euros por Dª Santiaga y en 2.705 euros por la entidad Sola Araujo SA. En fecha 31/12/2002 se procedió a ampliar el capital social por importe de 2.160.639 euros, de forma que el capital social quedó fijado en 2.163.645 euros. La ampliación fue suscrita y desembolsada íntegramente por la reclamante, que así participaba en un 99,99% en FAMSOL INVERSIONES, SL, mientras que Da Santiaga participaba en el 0,001% restante. La administradora única era Da Santiaga , también administradora única de la reclamante.
En los ejercicios 2003 a 2005, FAMSOL INVERSIONES, SL ha realizado entregas a cuenta y compras de naves e inversiones financieras temporales, sin que conste en sus declaraciones rendimientos de actividad económica. La inspección considera que, más que inversiones reales, lo que se ha producido son meras transferencias de titularidad y cambio patrimonial puramente formal, porque en realidad la suscripción del capital social de la entidad Famsol S.A. deja a la reclamante en una situación prácticamente idéntica a la que tenía con anterioridad a la pretendida reinversión, ya que hasta ese momento tenía unas disponibilidades de efectivo de 2.163.643.58 euros y con posterioridad a la suscripción resulta que tiene prácticamente el 100% del capital de dicha sociedad (la parte restante corresponde a su socia mayoritaria), debiendo resaltar en este punto que dicha capital se fija casi en la misma cuantía de la transmisión de la que deriva la reinversión (1,42 euros de diferencia en más). A ello añade la inspección que, de los datos y antecedentes que constan en la base de datos de la AEAT, no se constata que la sociedad esté desarrollando efectivamente una actividad económica, de forma que al hecho de que se ha creado una sociedad con un capital en importe igual al precio de la transmisión de la que trae causa la deducción hay que unir el hecho de que la sociedad creada destina menos de la mitad del capital suscrito y desembolsado a la adquisición de elementos y a los pagos a cuenta para tales adquisiciones, que contabiliza como inmovilizado material y cuya afectación a una actividad económica no ha quedado acreditada dentro del plazo de reinversión, y la parte restante la destina a inversiones financieras temporales.
Alega la reclamante que los cambios aprobados posteriormente en la regulación de esta deducción en cuanto a la reinversión en valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios no resulta de aplicación en ejercicios anteriores a 2007, remitiéndose en este punto a resoluciones aprobadas por este Tribunal.
Si bien es cierto que este Tribunal ha dicho en anteriores ocasiones que el precepto trascrito no establece el requisito de realización de actividad económica en la entidad, limitándose a exigir que la inversión se realice en valores representativos del capital social de toda clase de entidades, siempre que éstas no sean residentes en territorios calificados como paraísos fiscales, resulta relevante traer a colación el criterio del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión, que ya en la redacción del
artículo 36 ter de la
Analizando la cuestión objeto del presente recurso desde la óptica del espíritu o finalidad de la norma, que no es otra, como decimos, que la mejora o el incremento de la actividad económica, debemos concluir que en esta ocasión este Tribunal entiende que no se ha producido la reinversión exigida por la norma, puesto que la reclamante pretende reinvertir constituyendo otra sociedad, de forma que esa adquisición de la participación en la entidad constituida no responde por las razones que hemos señalado a la razón económica perseguida por la norma, sino a un ahorro fiscal al margen de cualquier efecto jurídico o económico relevante, por lo que no puede aceptarse que por el mero artificio de constituir una sociedad vinculada casi al 100% pueda entenderse que se ha reinvertido, en los términos y con la finalidad prevista en la Ley 43/1995. La operación inversora se ha limitado únicamente a la suscripción del capital de una sociedad de nueva creación vacía, que le permite formalmente situarse en el tenor literal del
artículo 36 ter de la
Entendemos, en consecuencia, que no se ha cumplido el requisito de reinversión, por lo que consideramos ajustado a Derecho el acuerdo de liquidación dictado. En conclusión, corresponde desestimar las pretensiones de la entidad.'
Y estos argumentos deben ser aceptados por esta Sala pues en el caso de autos no hay válida reinversión, sino mera suscripción de participaciones en una sociedad instrumental contraviniendo de esta manera la finalidad de la norma.
En el mismo sentido nos hemos pronunciado en sentencia de 14 de julio de 2016, recurso 534/2013 , FJ3, en la que a propósito de unas operaciones similares y también con cita de la STS de 4 de junio de 2012 , hemos declarado:
'Pues bien, dichos argumentos, que en realidad no son discutidos en la demanda, deben ser íntegramente aceptados, pues no hacen sino recoger lo señalado por la doctrina jurisprudencial que atiende a la finalidad de la reinversión, que no es otra que facilitar la renovación de los activos de las empresas para un mejor desarrollo de su actividad empresarial, lo que no sucede en el caso de autos, en el que existe simplemente un trasvase de fondos de una a otra sociedad que tienen el mismo dueño, como acertadamente recoge la resolución recurrida.
En efecto, en la STS de 4 de junio de 2012, RC 1767/2010 , se enjuiciaba por el Alto Tribunal una aportación de un inmueble a una sociedad de nueva creación cuyo activo estaba formado exclusivamente por dicho inmueble, materializàndose la reinversión en la adquisición de la totalidad del capital de dicha sociedad.
En un sentido similar se ha pronunciado esta Sala y Sección en sentencia de 21 de marzo de 2013, recurso 147/2010 , que cita la STS, a propósito de la reinversión mediante la adquisición de valores representativos de la participación en el capital de otra sociedad mediante dos ampliaciones de capital.
Y como dice la parte en su escrito rector (pág. 16) ello nada tiene que ver con el hecho de que la aportación no dineraria por la que ROSAN INVERSIONES, S.L., adquirió las acciones en INVERSIONES VESÁN, S.A., se acogiera al régimen de neutralidad fiscal, pues ese motivo, el de la reestructuración, es al que precisamente alude la Oficina Técnica, al resolver el recurso de reposición contra el acto de liquidación de 29 de octubre de 2007, pág. 5 (folio 452 de 454).
Las razones expuestas tampoco se fundamentan en la condición de vinculadas de las entidades mencionadas ni con exigir requisitos adicionales no previstos en la norma, sino que están en plena consonancia con lo dispuesto en el artículo 3.1.del Código civil al establecer que habrá de atender al espíritu y finalidad de la norma, en este caso la que afecta a la reinversión discutida.
La referencia de la demanda a la modificación operada en el artículo 42.3 del TRLIS, tras la Ley 16/2007, de 4 de julio , resulta irrelevante. En el mismo sentido, indicar que aunque la recurrente ampliara su capital, ello no quiere decir que incrementará su patrimonio a través de nuevos activos, finalidad de la reinversión.
Por todo lo expuesto, procede denegar dicho motivo, entendiendo que la plusvalía obtenida por la venta de las acciones de INPLEFA INMOBILIARIA, S.L., no pueda acogerse a la reinversión realizada en INVERSIONES VESÁN, lo que conlleva a rechazar el primer motivo del recurso.'
El TEAC en la resolución recurrida, explica que el cambio de su criterio se basa en la citada STS de 4 de junio de 2012 .
Las alegaciones del escrito rector referentes al Código Civil, principios de buena fe y confianza legítima o la invocación de la Ley General Tributaria, no desvirtúan la conclusión adoptada.
En lo que respecta a la alegación formulada en su escrito de Conclusiones, relativa a que es incierto que FANSOL INVERSIONES, S.L. no realizó actividad económica, es solo eso, una alegación sin soporte documental alguno, cuando la Administración declara, tanto en el Informe de Disconformidad (pág. 11 de 12) 'La sociedad FANSOL INVERSIONES, S.L. es una sociedad que desde su constitución hasta el ejercicio 2006, sólo declara ingresos financieros obtenidos por los rendimientos de los valores mobiliarios que posee en su cartera, según consta en la casilla 433 del ISS de todos los ejercicios' o en el Acuerdo de Liquidación de 14 de octubre de 2008, pág 12 de 19 en los 'ejercicios 2003, 2004 y 2005, figuran declarados en la casilla correspondiente a Ingresos financieros los rendimientos obtenidos de los activos financieros: no constan declarados rendimientos de actividad económica'.
Procede, en suma, desestimar el motivo.
En efecto, dicha alegación no se contiene en la interposición del recurso de alzada ante el TEAC, de 31 de julio de 2012, ni en el de alegaciones ante el Acta de Inspección ni en el de interposición de reclamación económico administrativa ante el TEAR de Andalucía, de 28 de octubre de 2008.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia del T.S.
Así la STS de 20 de julio de 2012 (RC 5435/2009 ), declara:
'El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide esta afirmación la previsión contenida en el
artículo 56.1 de la LRJCA en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, '
Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionare o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la
STC 158/2005, de 20 de junio , en la que se indica, por lo que ahora importa: '
Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LRJCA .'
Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso.
Fallo
En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.

