Sentencia Administrativo Nº 455/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 367/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00455/2016

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 367/2015

RECURRENTE: Gerardo

ADMINISTRACION DEMANDADA: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 367/2015 pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Gerardo , representado por la Procuradora DÑA. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ dirigida por el letrado D. EUGENIO MOURE GONZALEZ, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la desestimación presunta, por parte del Subdirector General de Recursos y Organización del Servicio Público de Empleo Estatal, de la solicitud de abono, con carácter retroactivo, de la diferencia de retribuciones complementarias. Es parte la Administración demandada el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'se estime la demanda, se declare no conforme a Derecho la actuación administrativa recurrida, condenando a la Administración demandada a que abone al recurrente las diferencias entre las retribuciones complementarias- el complemento de destino y el complemento específico- percibidas y las correspondientes a la categoría de técnico de oficina, nivel 20, más los intereses legales y con imposición de costas a la Administración demandada'.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Gerardo impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta, por parte del Subdirector General de Recursos y Organización del Servicio Público de Empleo Estatal, de la solicitud de abono, con carácter retroactivo, de la diferencia de retribuciones complementarias de los puestos que ocupó en el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) y las correspondientes a técnico de oficina de prestaciones nivel 20, del mismo SPEP.

SEGUNDO .- El recurrente, funcionario de carrera del Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado, ha prestado servicios en el SPEE, primero como auxiliar de oficina de prestaciones nivel 15 en la oficina de prestaciones de Camp Clar, en Tarragona, desde el 8 de octubre de 2010 hasta el 28 de febrero de 2014, y luego como ayudante de oficina de prestaciones nivel 17 en la oficina de prestaciones de Ciudad Lineal, en Madrid, desde el 31 de marzo de 2014 hasta el 16 de octubre de 2014, comenzando al día siguiente de esta última fecha la excedencia por cuidado de familiares.

En la demanda alega que tanto en la oficina de Tarragona como en la de Ciudad Lineal desarrollaba las funciones propias de la categoría de técnico de prestaciones nivel 20, en concreto las siguientes:

- Aplicación de la normativa al reconocimiento del derecho a la protección por desempleo (Prestación contributiva, subsidios, RAI y Programa Prepara) y, en su caso, mecanización y archivo con escaneado de los expedientes.

- Aplicación del procedimiento administrativo común.

- Desarrollo de actividades administrativas que suponen atención al público, especialmente en materia de prestación por desempleo.

En respuesta a consulta que le fue dirigida, la Directora General del SPEE, en resolución de 7 de abril de 2015, manifestó que en las relaciones de puestos de trabajo de personal funcionario del organismo no se encuentran recogidas las funciones de dichos puestos, sino que se especifican en los diferentes concursos de méritos, en concreto en el convocado por Orden ESS/489/2013, de 22 de marzo.

En base a todo lo anterior, con fecha 2 de febrero de 2015 el demandante presentó solicitud de abono, con carácter retroactivo, de las diferencias de las retribuciones complementarias de los puestos cuyas funciones realmente había desempeñado durante todo el período en el que había prestado servicios en el SPEE (puesto de técnico de oficina de prestaciones nivel 20), y las que le habían sido abonadas en razón de su nombramiento, especificando que el complemento específico de los puestos que había ocupado era de 4.360'44 euros anuales, mientras que el complemento de destino de los puestos de nivel 15 es de 4.584'16 euros anuales y el de los puestos nivel 17 era 5.212'62 euros, a diferencia de los del puesto de técnico de oficina de prestaciones nivel 20, al que corresponden 5.049'10 euros de complemento específico y 6.155'80 euros de complemento de destino.

Tal petición no recibió contestación alguna en el plazo de tres meses, por lo que con fecha 9 de mayo de 2015 interpuso recurso de alzada frente a la desestimación presunta, la cual igualmente no fue contestada.

TERCERO .- El primer motivo de impugnación en que se funda la demanda es la alegación de que concurre un supuesto de silencio administrativo positivo derivado del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Argumenta el recurrente que, si bien consideró erróneamente desestimada su solicitud por silencio administrativo, al estimar vigente el Real Decreto 1777/1994, esta Sala puso de manifiesto, en su sentencia 173/2012, de 8 de febrero , que el citado RD 1777/1994 ha perdido vigencia tras el agotamiento con creces del plazo de dos años habilitado por la disposición adicional primera, apartado 2, de la Ley 4/1999 .

En orden a decidir esta alegación ha de tenerse en cuenta que el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 establece que ' En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario'.

En el caso presente, tal como se desprende del relato de hechos antes consignado, resulta incuestionable que la solicitud del recurrente no fue contestada ni notificada por la Administración en el plazo máximo de tres meses a que se refiere el artículo 42.3.b de la Ley 30/1992 , por lo que, tratándose de un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, hay que entenderla estimada por silencio administrativo.

El Abogado del Estado se basa en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (RJ 2007/4846) para deslindar entre los procedimientos iniciados a instancia de parte, a los que se refiere aquel artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , y las simples solicitudes o peticiones, entre las que incluye la que presentó la actora en su día, deduciendo de ello que a estas últimas no cabe aplicar el régimen del silencio.

A los efectos de interpretar los casos en que puede producirse el silencio positivo y cuando no, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (dictada por el Pleno de la Sala 3 ª) y 17 de diciembre de 2008 han declarado que ' el artículo 43 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) no se refiere a cualquier solicitud deducida ante la Administración, sino a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado. Esto es, a las solicitudes que determinan la iniciación de un procedimiento; no a las que se insertan en un procedimiento ya iniciado. De suerte que si éste ... se inicia de oficio ... los efectos del silencio quedan regidos, no por aquel artículo, y sí por lo que dispone el siguiente artículo 44 de aquella Ley'. Añaden seguidamente aquellas sentencias ' El escenario que contempla el legislador de 1992 y de 1999 para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración, sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados', refiriendo a continuación que ' Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC [Ley 30/1992] para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica', y ' La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados'.

A fin de decidir sobre el mencionado extremo, ha de aclararse que no cabe confundir la pretensión dirigida a la elevación del nivel del complemento de destino o de la cuantía del complemento específico a través de la modificación de la relación de puestos de trabajo, con la encaminada a interesar las diferencias retributivas de un puesto cuyas funciones han sido desempeñadas. Sólo en el primero de dichos casos ha de impedirse la producción de silencio positivo en caso de falta de respuesta por parte de la Administración a la solicitud del interesado.

En efecto, la primera de dichas pretensiones se inserta en un procedimiento de oficio, porque sólo tras la incoación y tramitación del procedimiento de elaboración o modificación de la relación de puestos de trabajo es posible aquella elevación del nivel de complemento de destino. Ese es el caso de las sentencias de 14 de noviembre de 2012 (rollo de apelación nº 316/2012 ) y 30 de abril de 2014 (rollo apelación 67/2014 ) de esta Sala y Sección.

Pero la pretensión actual es diferente, porque se reclaman las diferencias retributivas del puesto desempeñado respecto de aquel para el que ha sido formalmente nombrado.

Así, el hecho de que las retribuciones complementarias del puesto ocupado por el actor pudieran figurar en un instrumento organizativo tampoco impide que pueda solicitarse la elevación de alguna de las fijadas, en base a que se realizan idénticas funciones a las de otro puesto que tiene asignada mayor cuantía del complemento específico, puesto que, como ha declarado la sentencia de 17 de diciembre de 2009 de la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , la ' naturaleza estatutaria de la relación de los funcionarios con las Administraciones Públicas no puede legitimar actuaciones ilegales como sucede en el caso de que una Relación de Puestos de Trabajo de funcionarios asigne niveles o complementos específicos que no se correspondan con las funciones o tareas que, en la realidad, se realicen en el desempeño de un puesto de trabajo en cuanto dichas funciones o tareas sean las mismas que se realizan en puestos a los que la misma Administración y en el mismo R.P.T. asigne retribuciones superiores en el complemento de destino y complemento específico'. Además, conviene recordar que la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 27 de junio de 2007 y 21 de junio de 2011 , ha permitido que un funcionario que desempeña funciones de categoría superior perciba las retribuciones complementarias objetivamente vinculadas al puesto de trabajo.

Por tanto, la reclamación que ha dado origen al presente litigio se inserta en un procedimiento iniciado a instancia de parte de los previstos en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común , de modo que, al haber transcurrido más de tres meses sin haber recibido respuesta por parte de la Administración, la demandante puede entender estimada su solicitud por silencio administrativo.

La alegación del defensor de la Administración General del Estado no puede acogerse, debido a que no resultan aplicables los razonamientos de aquellas sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2008 , porque no se puede afirmar que el promovido quede extramuros de los previstos legalmente. En todo caso, cabe recordar que en dichas sentencias se excluye el efecto positivo del silencio debido a que la solicitud se insertaba en un procedimiento iniciado de oficio, en concreto en procedimiento de contratación administrativa. Ese es el sentido que se da en dicha sentencia a la exigencia de que las peticiones pudieran reconducirse a algunos de los procedimientos individualizados o regulados como tales por una norma jurídica, pues si se amplía dicha interpretación en el sentido propuesto por el demandado puede terminar despojándose de sentido a la norma contenida en el artículo 43 de la Ley 30/1992 , a la vez que se olvidaría la finalidad perseguida por la reforma operada por la Ley 4/1999 en el régimen del silencio, y se terminaría por debilitar excesivamente la obligación de la Administración de resolución expresa que se contiene en el artículo 42.1 de la Ley 30/1992 . Como argumenta la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 'lo que no pudo hacer como hizo (la Administración) era abstenerse de resolver y negar la respuesta que estaba obligada a dar, provocando de ese modo el silencio positivo que conllevaba la estimación de la petición solicitada'.

En efecto, la nueva regulación que respecto al silencio administrativo parte de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, significa una mutación importante que no puede ignorarse desde que aquélla entró en vigor. La exposición de motivos de la Ley 4/1999 explicaba el cambio producido al argumentar: ' No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas'.

Por lo demás, está claro que el caso de autos no está comprendido en los supuestos de excepción, ya que para evitar el efecto estimatorio del silencio sería imprescindible que se dictase una norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario que estableciese el efecto desestimatorio del silencio (como dice el art. 43.2). Las únicas de ese rango que se han dictado después de la Ley estatal 4/1999 es la Ley estatal 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que en el Anexo II de su disposición adicional 29ª contiene una relación de los procedimientos incluidos en la excepción prevista en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , y la Ley autonómica 6/2001, de 29 de junio, en ninguna de las cuales trata de ampararse el Abogado del Estado para tratar de deducir un efecto desestimatorio.

Se refuerza el anterior argumento si tenemos en cuenta que, cuando el legislador ha querido excluir las reclamaciones de contenido retributivo de los empleados públicos del régimen general del silencio positivo, lo ha hecho.

Así, en el ámbito autonómico gallego, la Disposición Final Segunda de la Ley 15/2010, de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, con vigencia a partir del día 1 de enero de 2011, rubricada 'Modificación de la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común', establece que en las solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, que tengan repercusión en el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo, el sentido del silencio será negativo.

Esa exclusión del régimen general del silencio positivo se circunscribe a las solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, planteadas por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, no para los restantes empleados públicos, por lo que queda clara la voluntad del legislador, y no puede aplicarse al caso de autos.

Por lo demás, cabe reiterar que aquella jurisprudencia, iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , no es aplicable al caso de autos, pues resulta evidente que, a los efectos de la operatividad del silencio positivo previsto en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , las reclamaciones con contenido retributivo que los empleados públicos dirigen a la Administración son solicitudes que se hallan insertadas en un procedimiento, como se deduce del hecho de que el artículo 2.k del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que estuvo vigente en su momento, aunque hoy ya no lo esté, se refería expresamente a los procedimientos de gestión de personal cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento (para los que disponía el efecto desestimatorio general antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1999).

Para dejar aún más claro que aquella jurisprudencia no es aplicable al caso de autos, conviene recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 2013 (rec.2007/2012 ) ha clarificado la cuestión con los siguientes razonamientos:

' Sobre el tema de qué debe de entenderse por 'procedimientos iniciados a solicitud del interesado' a los efectos de la regulación del silencio positivo contenida en el artículo 43 de la Ley 30/1992 , nos hemos pronunciado en una sentencia del Pleno de esta Sala de 28 de febrero de 2010 (RC 302/2004 ).

Resolviendo sobre un caso de petición de abono de intereses con respecto a las obras realizadas por un contratista inicialmente no previstas en el contrato y que resultaron necesarias y por eso obligadas, negamos su autonomía a los efectos indicados y que por lo tanto aquella generarse el silencio positivo a que se refiere el mencionado art. 43, razonando que: '(...) esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo , a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas(..). Sin olvidar además, que esa petición de abono de intereses, no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se han de concretar los intereses, de forma tal que, sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la Administración, no se puede saber si el interesado tenía o no derecho a intereses, ni menos el concretar, cuáles eran éstos, ni desde que fecha se habían de computar, en su caso.(...)

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. (...) Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo , pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento'.

Esta tesis, extensamente expuesta en la citada sentencia del Pleno, la hemos acogido y concretado en otras varias sentencias referidas a solicitudes de retasaciones en procedimientos expropiatorios, como ha acontecido en las de 26 de febrero y de 30 de abril de 2013 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 5286 y 5635 de 2013 '

Ya hemos visto antes que entre los procedimientos de gestión de personal se contienen los de reclamaciones retributivas por parte de los empleados públicos, por lo que entre ellos puede ser integrado el ahora analizado.

En segundo lugar, el Abogado del Estado opone asimismo como argumento que no puede entenderse estimada por silencio administrativo la solicitud en su día formulada por la simple consideración de que no puede adquirirse por silencio el derecho a percibir unas retribuciones que, de acuerdo con la normativa de aplicación, nunca habría sido reconocida por resolución expresa, ya que no cumple la actora con los requisitos establecidos en la normativa vigente para que se le abone el concepto retributivo que reclama.

Se funda para ello en que el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 excepciona la estimación por silencio cuando una norma con rango de ley así lo prevé, norma que entiende que se contiene en el artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 , que considera nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Carece de sentido excluir el silencio positivo con la simple invocación del artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 , porque si se acogiese ese argumento en gran número de casos quedaría desprovista de toda eficacia la finalidad pretendida por la reforma operada por la Ley 4/1999 de tratar de proscribir la viciosa práctica de la Administración de omitir respuesta a las solicitudes planteadas, a la vez que quedaría en gran medida inoperante la generalización del silencio positivo que se introdujo con aquella norma, pues la Administración no tendría que contestar lo que se le pide sino que bastaría con que se considerase contrario al ordenamiento jurídico lo reclamado para dar la callada por respuesta.

Por el contrario, en caso de que se formule una solicitud ante la Administración que no reciba contestación en plazo, y esta no se halle ni entre las excepcionadas por una norma con rango de ley (lógicamente diferente a la propia Ley 30/1992, porque si el legislador quisiera incluir esta diría 'en esta o en otra norma con rango de ley') o de Derecho comunitario europeo ni entre aquellas que la jurisprudencia ha incluido como no susceptibles de generar el silencio positivo, hay que entenderla estimada, y si la Administración considera que con ello se da lugar a un acto contrario al ordenamiento jurídico por el que se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición, ha de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992 .

Así se desprende de la reciente sentencia de 29 de octubre de 2015 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 322/2012 ), según la cual:

' La sentencia de esta misma Sala y Sección de 27 de abril de 2007 (RC 10133/2003 ), analiza la adquisición de derechos por silencio positivo de conformidad con lo dispuesto en la LRJPA, en la redacción dada por la Ley 4/1999, rechazando la posibilidad de resoluciones expresas tardías en sentido denegatorio cuando el silencio positivo ya se ha producido, y resaltando la necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si se entiende que el acto adquirido por silencio es contrario a Derecho.

Comienza señalando la sentencia, acerca de esta cuestión, que en la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Cierto es ---continúa la sentencia su argumentación--- que aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de ' actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'. Ahora bien, puntualiza la sentencia, este precepto que se acaba de transcribir 'no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el art. 43.4.a) ' de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración consideraba que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio art. 62.1.f (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), la misma no podría dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el art. 43.4.a) de la LRJPA , y, por el contrario habría de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada LRJPA . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del art. 62.1.f), es, no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.'

Contiene argumentación similar la sentencia de 7 de octubre de 2014 (recurso de casación 3887/2012 ), en el sentido de remitir al procedimiento de revisión de oficio si se estima que concurre la causa de nulidad del artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 .

En tercer lugar, aduce el Abogado del Estado que los efectos del silencio son desestimatorios, conforme resulta del RD 1777/1994, de 5 de agosto.

Esta Sala y Sección se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el citado RD 1777/1994 ha perdido vigencia.

Hemos expuesto y argumentado nuestro criterio en la sentencia de 8 de febrero de 2012 (rollo de apelación 265/2011 ) en el sentido siguiente:

'Consideramos que dicho R.D.1777/1994 ha perdido vigencia tras el agotamiento con creces del plazo habilitado por la citada Disposición Adicional Segunda, 2, de la Ley 4/1999 , la cual fija un doble mandato para el Gobierno. Primero, que adapte las normas del procedimiento al sentido del silencio positivo. Segundo, que lo lleve a cabo en dos años. A nuestro juicio varias perspectivas interpretativas conducen a excluir la pervivencia de la vigencia del Reglamento citado.

A) NATURALEZA DE LAS DISPOSICIONES ADICIONAL PRIMERA (2) Y DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA DE LA LEY 4/1999 .

El juego combinado de ambas disposiciones, en cuanto conducen a la posibilidad de que las normas reglamentarias mantengan su poder de fijar el silencio negativo tiene un carácter marcadamente excepcional frente a la regla general establecida en el cuerpo de la propia Ley 4/1999 (art.43.2 ), y como tal ha de ser objeto interpretación restrictiva.

Junto a ello, ha de tenerse en cuenta el principio de interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos ( y el derecho del ciudadano a una respuesta positiva es el eje de la Ley 4/1999), obliga a elegir la interpretación más favorable al ciudadano.

Hemos de enfatizar que la filosofía y espíritu de la Ley 4/1999, de forma machacona radica en establecer el principio general de silencio positivo (Preámbulo y art.43 ). Por tanto el contexto interpretativo de una norma reglamentaria y de la propia Disposición Transitoria y Adicional de la Ley, ha de ser el inspirado en el criterio pro cives, esto es, a favor del silencio estimatorio o de mayor garantía ciudadana, especialmente si tenemos presente que la reserva del silencio negativo a Ley formal favorece la seguridad jurídica ( art.9.3 CE ), puesto que la Ley 4/1999 reacciona frente a la dispersión y generalización de reglamentos que provocó la Ley 30/1992 en su redacción original.

La previsión del art.2 del viejo Decreto 1777/94, de 5 de agosto, de Adecuación de las normas Reguladoras de los Procedimientos de Gestión de Personal a la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, considera que 'Las solicitudes formuladas en los siguientes procedimientos administrativos de gestión de personal se podrán entender desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa (...) k) Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del art. 3 de este Real Decreto , cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento'.

Esta previsión genérica, en una suerte de silencio negativo universal ('que produzca efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier momento') no se ajusta a las exigencias de taxatividad e individualización que inspiran la figura del silencio negativo en la Ley 4/1999, que precisamente da respuesta a la balcanización y universalización práctica del silencio por vía reglamentaria que provocó la redacción inicial de la Ley 30/1992.

B) INTERPRETACIÓN LITERAL DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL.

Basta percatarse de los términos imperativos de dicha Disposición Adicional ('adaptará') y del carácter preclusivo del plazo ('dos años') para comprender que si no se cumple el mandato en su doble vertiente material y temporal, se agota la excepcional potestad de 'reglamentar' el sentido del silencio.

Así, cuando la Disposición Transitoria Primera matiza que' Asimismo, y hasta que se lleven a efecto las previsiones del apartado 2 de la disposición adicional primera, conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas, si bien que su forma de producción y efectos serán los previstos en la presente Ley', nos encontramos que tales previsiones ( reglamentarlo, y hacerlo en plazo) no solo se han incumplido sino que ya resultaría imposible cumplirlo, con lo que ningún sentido tiene sostener la tesis de esperar ese eventual cumplimiento futuro ( no solo porque ya han pasado más de doce años, sino porque el incumplimiento 'tardío' sería lisa y llanamente incumplimiento legal al conculcar con exceso el plazo máximo imperativo de dos años).

Entender que en el año 2012 está plenamente vigente un Decreto de 1994 en tanto no transcurra un plazo de dos años ya agotado desde la vigencia de la Ley 4/1999, o en tanto se produzca la futura adaptación por el Gobierno de los procedimientos, supone no solo una interpretación irracional sino irrazonable, máxime cuando vacía un criterio legal firme con la sola técnica de dejar en manos de la Administración decidir cuando quiere desarrollarlo, lo que pugna con la tajante e imperativa fijación del plazo máximo de dos años.

Resulta paradójico que si el Gobierno hubiese hecho uso de la Disposición Adicional Segunda para acomodar reglamentariamente los procedimientos, tal reglamento estaría sometido a las exigencias procedimentales y dictámenes propios de un reglamento ejecutivo y particularmente de las previstas en el art.24 de la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre, del Gobierno , mientras que para burlar tales garantías formales y materiales le bastaría con postular una interpretación de la habilitación legal liberada de límites y conseguir prorrogar indefinidamente la vigencia de un Decreto muy anterior.

C) INTERPRETACIÓN LÓGICA Y EFECTO ÚTIL DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL.

La letra de la Disposición Adicional Segunda no incluye presunción alguna del sentido de la pasividad gubernamental. De hecho si la Disposición Adicional Segunda impone que 'el Gobierno adaptará en el plazo de dos años las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley' no puede admitirse que una 'adaptación por inactividad' comporte justamente el efecto contrario a la Disposición Adicional, esto es, que en vez de 'adaptarse los procedimientos' se mantienen indefinidamente 'inadaptados'.

Tal y como ha subrayado el propio Tribunal Constitucional en la STC 227/1991 'a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza' . Y si el Gobierno no ha hecho uso de la posibilidad legal de tal adaptación de procedimientos, no puede cuando se trata de analizar la relación jurídica administrativa entre Administración ( no responde) y particular ( solicita en vano) obtener con el incumplimiento de su obligación un beneficio que perjudica a quien de buena fe ha hecho todo lo jurídicamente posible para obtener una respuesta. No está de más recordar que el Tribunal Constitucional, mutatis mutandi, ha entendido que la Administración que no da respuesta expresa a una solicitud no puede invocar la preclusión de plazos para recurrir frente a tal desestimación presunta (temprana STC 5/1986 y sucesivas en misma línea).

D) LA DEMORA EXCESIVA O RENUNCIA A HACER USO DE LA DISPOSICION ADICIONAL MEDIANTE REGLAMENTO RESULTA ABUSIVA E IRRAZONABLE

La Disposición Adicional en cuestión supone aplicar la técnica de la degradación temporal de rango, ya que la Ley deposita en el legislador la responsabilidad exclusiva de fijar mediante 'ley formal' ( como alternativa a la norma comunitaria) el silencio negativo, pero como excepción establece esta especie de delegación en el Ejecutivo para que en dos años adapte los procedimientos.

Así, si cuando se aplica la técnica de la delegación legislativa ( art.86 CE ) el incumplimiento del plazo determina la 'caducidad' de tal posibilidad reguladora, con igual razón cuando se aplica la técnica de la 'deslegalización temporal' el incumplimiento del plazo determinará la 'caducidad' de tal posibilidad reguladora, y con ello la extinción de la vigencia de los reglamentos que no se ajustan a la reserva de Ley en esta materia.

Un reglamento que se dictase ahora o con posterioridad por el Ejecutivo al amparo de la remota Disposición Adicional Segunda estaría muy posiblemente viciado de ilegalidad. Veamos un ejemplo que nos brinda esa misma regulación sectorial. La Ley 30/1992 en su versión originaria incluía una Disposición Adicional 3ª cuya redacción era ' Reglamentariamente, en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley , se llevará a efecto la adecuación a la misma de las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que sea su rango...'. Pues bien, dado que tan ingente labor no pudo ser realizada por el Ejecutivo en tan breve plazo, no se optó por una regulación extemporánea sino por ampliar mediante un Decreto-Ley el plazo a 18 meses. O sea, el Ejecutivo en vez de dictar un reglamento tras superar el plazo, ha optado por hacer uso de una disposición con fuerza de ley (Decreto Ley) para ampliar el plazo.

Resulta crucial determinar la naturaleza del plazo de dos años fijado por la Disposición Adicional Segunda. Así, en principio la regla general en nuestro Ordenamiento Jurídico-administrativo es la anulabilidad ( art.63.2 Ley 30/1992 : ' La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas solo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo) si bien tal criterio legal se predica de los actos administrativos pero no de los reglamentos donde la regla universal es la nulidad de pleno derecho. Así y todo, puesto que el reglamento se ampara en la Ley serán los términos de esta habilitación lo que permita situarnos ante el plazo como elemento orientativo o como elemento imperativo esencial.

Así pues, si bien admitimos que la potestad reglamentaria goza de amplia discrecionalidad política en cuanto al momento de su ejercicio en el caso que nos ocupa nos encontramos:

A. El plazo es imperativo. En efecto, si no importase exceder el plazo máximo de dos años, resultaría superflua tal previsión legal. El legislador bien podía habilitar al Ejecutivo para reglamentar la cuestión sin plazo alguno.

B. El plazo es esencial en el caso analizado puesto que compromete los principios de la propia Ley y ya que se ha superado de forma amplia y abusiva.

En efecto, cuando se examina el incumplimiento de plazos para que el Ejecutivo apruebe reglamentos, aquéllos serán esenciales en la medida que su incumplimiento comprometa el contenido de la propia Ley, de manera que solamente si existe una demora exagerada, abusiva o irrazonable, quedaría sin efecto la habilitación reglamentaria. A este respecto, cabe citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 1991 (referida al R.D.20/1988 , de 15 de Enero sobre prestación social sustitutoria) que analiza la aprobación del reglamento 34 meses después de la vigencia de la Disposición Final de la Ley 48/1984, de 26 de Diciembre que lo limitaba a tres meses. La Sentencia afirma: ' No debe caber duda de que éste era un plazo urgente, apremiante, perentorio, y así se expresa gramaticalmente al emplear el verbo 'elaborar' en forma imperativa. De no ser así podría haber empleado una fórmula tan usual como ' a la mayor brevedad posible' u otra similar. La voluntad del legislador es pues una voluntad de urgencia', y tras analizar las explicaciones justificativas del abogado del Estado considera razonable la demora. Pues bien, volviendo al análisis de la habilitación reglamentaria de la manida Disposición Adicional, ese test de razonabilidad no se soporta ante la exasperante demora ( más bien renuncia a reglamentar) del Ejecutivo en cuanto a hacer uso de la misma: han pasado doce años, y ya dos leyes se han ocupado de los procedimientos que merecen silencio negativo ( Ley 14/2000 y Ley 24/2001).

E) CRITERIO LATENTE DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Por otra parte, si bien existen sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo muy razonadas sobre ambas tesis, lo cierto es que nos inclinamos por acoger lo que se deriva de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2.000 (rec.2303/1999 ) dictada en interés de ley, ya que aunque el caso resuelto se refiera estrictamente a solicitudes anteriores a la entrada en vigor de la Ley 4/1999, ello no impide interpretar los explícitos términos argumentales de la propia Sentencia, y que conduce derechamente a establecer que el controvertido reglamento de 1994 agota su aplicación transitoria en relación a solicitudes que hubieren sido presentadas con anterioridad a las previsiones de la Ley 4/1999.

Con ello, el silencio negativo en este ámbito se reduciría a los procedimientos a instancia de parte relacionados en la Ley 14/2000 que relaciona los procedimientos con silencio negativo, entre los que no se encuentra el relativo a reclamaciones retributivas.

Esta postura guarda armonía con el inequívoco dictado o regla general de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 4/1999 cuando precisa que la normativa anterior será aplicable ' A los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley '.

F) CRITERIO EXPRESO DEL PROPIO LEGISLADOR

Hemos dejado para el final el desarrollo del criterio más contundente. En efecto, el legislador finalmente ha hecho uso de la potestad de fijar el silencio negativo en determinados procedimientos. O sea, la adaptación señalada en el apartado 2 de la Disposición Transitoria sí se ha llevado a cabo finalmente, pero por Ley formal.

Lo relevante es que esta Ley 14/2000 de forma clara indica y agota el mandato de la Disposición Adicional en los siguientes términos: '2. En cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley 4/1999 , de modificación de la Ley 30/1992, los procedimientos que se relacionan en el anexo 2 a esta disposición se entenderán incluidos en la excepción prevista en el apartado 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .'

Por tanto, difícilmente se sostiene que todavía le queda al Ejecutivo la posibilidad futura de 'reglamentar' el silencio negativo y menos aún que subsiste la vigencia del Decreto del año 1994.

En definitiva, en la materia que nos ocupa, referida a los actos de contenido económico en materia de funcionarios o personal estatutario, el silencio negativo quedaría relegado a los procedimientos que deben iniciarse de oficio ( por ejemplo, la reclamación de determinados niveles de complemento de destino o la atribución de un concreto complemento específico, los cuales han de ser establecidos por la Relación de Puestos de Trabajo, instrumento de ordenación que participa de naturaleza reglamentaria y cuya elaboración e impulso corresponde a un típico procedimiento de oficio), así como a los procedimientos que han sido objeto de específica adaptación por la Disposición Adicional Vigésima Novena de Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social a la que ha dado nueva redacción el artículo 69.3 de Ley 24/2001 de 27 diciembre 2001 (tampoco aprovechada esta última para introducir expresamente el silencio negativo en los desorbitados términos del Decreto 1777/94).

Por tanto, el propio legislador ha agotado la voluntad de atribuir el silencio negativo a los procedimientos allí relacionados (p.ej. adscripción de puestos), sin que pueda presumirse una voluntad por omisión a otros silenciados, de igual modo que tampoco puede presumirse la reviviscencia de un reglamento cuando el legislador podía mencionar expresamente su voluntad y ha optado por callarse.

En suma, resulta un exceso presumir que el Gobierno cuando no hace uso en plazo de su potestad reglamentaria exorbitante durante más de doce años (pese al límite de dos) para atribuir el silencio negativo realmente quiere ese efecto para todas las reclamaciones económicas de los empleados públicos. Mucho más desorbitado resulta presumir que el Legislador cuando no incluye las reclamaciones económicas funcionariales dentro del Anexo de la Ley 14/2000 referido específica y tasadamente los procedimientos con silencio negativo, realmente quiere el efecto contrario. Y no digamos ya cuando tampoco el legislador por Ley 24/2001 aprovecha la modificación de dicho régimen del silencio para tal efecto ampliando el Anexo. En el ámbito normativo, tres negaciones no pueden conducir a una afirmación. Mas que presumir voluntades por la inactividad del Ejecutivo o del Legislador se ajusta más al principio de seguridad jurídica ( art.9.1 CE ) el presumir que cuando nada se excepciona es que se quiere la regla general, esto es, el silencio positivo que tras la Ley 4/1999 es un auténtico instituto de garantía en nuestro Ordenamiento Jurídico.

Por tanto, no hayamos fundamento interpretativo para sostener la vigencia del viejo Decreto 1777/94, ya que no estando vigente para su aplicación directa a la Administración del Estado, tampoco puede operar a título supletorio en el ámbito gallego. Ello en armonía con lo reiteradamente ha sentado esta Sala (por todas, la Sentencia de 1 de Diciembre de 2010,rec.252/2010 )'.

Desde el momento en que se entiende producido el silencio positivo, ha de acogerse la reclamación referida en los estrictos términos en que se dedujo la petición en vía administrativa, que no comprendía los intereses legales, como se deduce del escrito de 2 de febrero de 2014 (folio 9 del expediente).

Dos matices más han de introducirse en la estimación del recurso.

En primer lugar, en el suplico de la demanda se solicitan el complemento de destino y el específico, por lo que ha de dejarse al margen lo relativo al complemento de productividad, que no es relativo al puesto sino subjetivo, además de que ello es lo congruente con aquel escrito de 2 de febrero de 2014, en que sólo se mencionan aquellos dos conceptos de retribuciones complementarias.

En segundo lugar, las diferencias retributivas a reconocer no pueden retrotraerse más allá de los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación producida en febrero de 2015, por aplicación de lo previsto en el artículo 25.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , esto es, no más atrás de febrero de 2011.

CUARTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al ser parcial la estimación del recurso cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parteel recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Gerardo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la desestimación presunta, por parte del Subdirector General de Recursos y Organización del Servicio Público de Empleo Estatal, de la solicitud de abono, con carácter retroactivo, de la diferencia de retribuciones complementarias de los puestos que ocupó en el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) y las correspondientes a técnico de oficina de prestaciones nivel 20, del mismo SPEP, y, en consecuencia, condenamosa la Administración demandada a que abone al recurrente las diferencias entre las retribuciones complementarias - complemento de destino y complemento especifico - percibidas y las correspondientes a la categoría de técnico de oficina nivel 20, con la retroacción máxima a febrero de 2011, y sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0367-15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.