Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 455/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 950/2019 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2019/0021993

Procedimiento Ordinario 950/2019

Demandante:D./Dña. Carlos Manuel

PROCURADOR D./Dña. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR

Demandado:SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERE ASSURANCES MUTUELLES ESPAÑA SL

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 455 / 2022

Ilmos. Sres. :

Presidenta : Doña Francisca María Rosas Carrión

Magistrados :Don Rafael Botella y García Lastra

Doña Paloma Santiago y Antuña

Doña Guillermina Yanguas Montero

En la Villa de Madrid a diecinueve de mayo del año dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Srs. arriba reseñados, Magistrados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 950/2019seguidos a instancia del Procurador de los Tribunales Sr. D. Luis Pidal Allendesalazar en nombre de Carlos Manuel,bajo la dirección del Letrado Sr. D. Antonio Navarro Rubio contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por el mismo formulada en fecha 8 de febrero de 2019 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia médica que le fue dispensada en el Hospital Universitario de Móstoles.

Son, además, partes en este procedimiento, en calidad de demandada la COMUNIDAD DE MADRIDrepresentada y dirigida en estas actuaciones por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y, en calidad de codemandada, la mercantil SOCIETÉ HOSPITALAIRE D'ASSURANCES MUTUELLES, representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Rueda López, bajo la dirección del Letrado Sr. D. Esteban Arespacochaga Velo, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 18 de septiembre de 2019 el Procurador de los Tribunales Sr. D. Luis Pidal Allendesalazar en nombre de Carlos Manuel compareció ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo interponiendo recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por el mismo formulada en fecha 8 de febrero de 2019 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia médica que le fue dispensada en el Hospital Universitario de Móstoles.

SEGUNDO:Por decreto de fecha 24 de septiembre de 2019 se admitió el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente administrativo con la finalidad de que la parte recurrente pudiera deducir la oportuna demanda.

TERCERO:Recibido el expediente el 29 de octubre siguiente se dispuso hacer entrega del mismo a la representación de la parte recurrente para que formulase demanda. La representación de la actora devolvió el expediente al no ser legible el mismo, y recibido nuevo soporte por diligencia de fecha 4 de febrero de 2020 se dispuso su entrega a la actora, quien el siguiente 28 de febrero de 2020 formuló demanda en la cual, tras alegar lo que a su derecho convino terminaba con la súplica que se estimase el recurso, declarándose la responsabilidad del Servicio Madrileño de Salud y procediéndose a indemnizar a su patrocinado en la suma de 350.000,00 € reclamada.

CUARTO:Mediante diligencia de 9 de junio de 2020 se acordó conferir traslado a la representación de la Comunidad de Madrid para que contestase a la demanda, lo que verificó en el plazo concedido mediante escrito fechado el 18 de junio de 2020 en el que interesó la plena desestimación del recurso.

QUINTO:Por diligencia de fecha 13 de julio siguiente se dispuso conferir traslado a la representación de la codemandada Societé Hospitaliere D'Assurances Mutuelles (SHAM) para que contestase a la demanda, lo que verificó en plazo mediante escrito fechado el 17 de agosto siguiente, tras alegar lo que a su derecho convino terminó suplicando se desestimase íntegramente la demanda, con expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

SEXTO:Mediante decreto de fecha 1 de septiembre de 2020 se fijó la cuantía del recurso en la suma de trescientos cincuenta mil euros (350.000,00 €) y por auto de fecha 4 de septiembre siguiente se acordó recibir el procedimiento a prueba, disponiéndose lo necesario para la práctica de las pruebas que fueron declaradas pertinentes.

SEPTIMO:Practicada la totalidad de las pruebas declaradas pertinentes por el auto de fecha 4 de septiembre de 2020, en fecha 7 de abril de 2021 se abrió el período de conclusiones sucintas, habiéndose por cada parte presentado las propias, tras lo cual, en virtud de diligencia de fecha 20 de mayo de 2021 se dejaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

OCTAVO:Por diligencia de fecha 6 de abril de 2022 se dispuso el señalamiento para deliberación el día 20 de abril de 2022 fecha en que tuvo lugar.

NOVENO:En la tramitación y sustanciación del presente procedimiento se han seguido y observado las prevenciones legales vigentes a excepción del plazo para dictar sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La representación procesal de Carlos Manuel formula el presente recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por el mismo formulada en fecha 8 de febrero de 2019 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia médica que le fue dispensada en el Hospital Universitario de Móstoles.

La pretensión que se articula en el presente procedimiento la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho tercero de la presente resolución a dónde ahora nos remitimos.

SEGUNDO:El recurrente en la demanda nos relata cómo acudió a Urgencias del Hospital Universitario de Móstoles el 14 de octubre de 2016, aquejado de dolor en la fosa renal izquierda, con microhematurias, filamentos mucoides y leucocitos aislados, siendo dado de alta con diagnóstico de crisis renouretral. Posteriormente, seis meses después, acude nuevamente al HU de Móstoles al Servicio de Urología con la finalidad de realizarse una ecografía, por sospecha de prostatismo. La ecografía, señala el recurrente, es compatible con hipertrofia prostática sin que se aprecien más signos.

Posteriormente, el 26 de mayo de 2017 se le realiza una biopsia de próstata en la que se le diagnostica una neoplasia intraepitelial prostática (PIN) de alto grado. En el informe de anatomía patológica fechado el 29 siguiente, a parte de este diagnóstico se aprecia que en el lóbulo izquierdo de la próstata existe una proliferación acinar atípica (ASAP). El 8 de septiembre de 2017 acude al Servicio de Urología del HU de Móstoles para realizarse una biopsia transrectal de la próstata (BTRP) y peripróstatica por elevación de PSA. Más tarde, los días 17 y el 24 de octubre se le realizan resonancias magnéticas de pelvis, que en ambas fechas no evidencian neoplasia prostática por dicha técnica. Se le sigue sometiendo a exploraciones radiológicas que no evidencian alteraciones en distintos órganos.

En fecha 12 de febrero de 2018 el recurrente acude para ser intervenido de un adenocarcinoma de próstata mediante prostatectomía laparoscópica, en este acto hubo de serle realizada una colostomía cursando el posoperatorio con salida de materia fecal por el recto a los 12 días de la intervención y diagnosticándose mediante cistografía y TAC una fístula vesico-rectal motivo por el que es dado de alta el 5 de marzo de 2018, portando sonda vesical para tratamiento conservador.

Nuevamente acude el recurrente en fecha 1 de marzo de 2018 al HU de Móstoles, en el que se aprecia un diagnóstico compatible con fístula desde la unión vésico uretral hasta el recto. El día siguiente acude al Servicio de Urología del HU de Móstoles dónde se realiza un TAC abdominopélvico con contraste detectándose la perforación rectal con colostomía terminal y resección de sigma y recto parcialmente. En cistografía, se aprecia fístula vesico rectal pero sin salida del contraste extravasado, para ello se le somete a un TAC basal sin contraste que manifiesta esta dolencia.

Vuelve a acudir Carlos Manuel al Servicio de Urología del HU de Móstoles en fecha 3 de abril de 2018, por mala tolerancia y molestias a la sonda vesical, se le realiza un cultivo de orina en el que se confirma una infección por enterococcus faecalis la cual no responde al tratamiento antibiótico. Igualmente acude el 24 de abril siguiente a revisión en cirugía donde se prepara el cierre de la colostomía para cuando se haya resuelto la fístula vesico-rectal, toda vez que si continua la fístula carecería de sentido restaurar el tránsito intestinal.

El 24 de mayo siguiente vuelve a acudir el ahora recurrente Carlos Manuel

Al Servicio de Urgencias del HU de Móstoles: dónde se le aprecia '...Paciente portador de sonda vesical por los antecedentes descritos. Desde ultimo recambio mala tolerancia a la sonda con imposibilidad para la sedestación, solo tolera el decúbito. Desde ayer escaso debito por sonda, saliendo todo por perisonda y ano. Además, refiere importante escozor peneano con salida de orina aspecto muy purulento y maloliente. No fiebre ni otra patología...JC: Fistula vesicorectal. Pendiente recambio sonda vesical'.

Nuevamente acude al Servicio de Urología del HU Móstoles el 28 de junio de 2018, donde es intervenido de manera programada para hernioplastia inguinal bilateral laparoscópica: 'EA: Intervenido en febrero de 2018 de prostatectomía radical laparoscópica reconvertida a abierta por perforación rectal incidental que precisó resección anterior baja y colostomía de descarga. Durante el postoperatorio hallazgo de fístula vesico-rectal, por lo que porta sonda vesical desde entonces con recambios periódicos. Muy mal estado general por dolor. Presenta aumento del débito por ano. No puede sentarse (solo estar de pie o acostado) No fiebre. Ha tomado antibiótico por infecciones de orina... Juicio Clínico: Fistula vesico-rectal. Evolución y comentario: El día 28-6-18 se realiza fistulografía e interposición de musculo transverso del periné. El postoperatorio cursa sin incidencias, motivo por el que se da de alta el día 6-7-18 con sonda vesical. Diagnóstico: Fistula vesico- rectal sometida a fistulografía con interposición de musculo transverso del periné... Procedimiento Principal: Fistulorrafia con interposición de musculo transverso del periné...' se le da el alta el 6 de julio de 2018.

Los días 13 y 16 de julio acude nuevamente a Urgencias del HU Móstoles por dolores en el hipogastrio ocasionados por obstrucción de la sonda vesical.

El 19 del mismo mes, acude al Servicio de Urología del HU Móstoles apreciándose la presencia' En cara posteroinferior vesical adyacente a la uretra prostática imagen de trayecto fistulosos que comunica con muñón rectal'. Como consecuencia de la fístula el mismo presenta el 24 de julio una infección por toxina clostidium difficile.

El 24 de julio siguiente vuelve a acudir el ahora recurrente Carlos Manuel al Servicio de Urgencias del HU de Móstoles por disminución de la salida de orina por la sonda, reseñándose lo siguiente 'acude a urgencias por presentar salida de orina perisonda y disminución de orina en bolsa de diuresis con mucho detritus. Niega salida de orina por el ano. EF: Sonda vesical 18 h. Se realiza lavado manual con desobstrucción de sonda vesical y obtención de abundantes detritus. JC: Obstrucción sonda vesical. PLAN: Si espasmos uretrales tomará butilecopolamina. Acudirá a consultas de Urología para lavados de sonda periódicos hasta nueva cistografía'

El día 27 de julio vuelve a acudir al Servicio de Anestesia y Reanimación: 'Dolor entre el pene y la sonda, sobre todo al sentarse. Al parecer tiene muchas infecciones, al parecer también si está de pie que le duele mucho, no se puede sentar, como de pie. La obstrucción de la sonda cuando se acoda también le produce mucho dolor. Le realizan la última intervención 28 de junio por fistulorrafia e interposición de musculo trasverso del periné. Le han puesto tratamiento con tramadol, buscapina y nolotil, con poca respuesta...'

El 29 de julio acude al Servicio de Urología del HU Móstoles 'Acude a realización de lavado a través de sonda vesical como viene realizando periódicamente. Pendiente de cistografía mañana. Refiere ausencia de salida de orina a través de sonda, pero salida de la misma tras vaciar el globo y conseguimos lavado con obtención de orina clara. Rellenamos globo nuevamente con 10 cc. plan: Mañana cistografía y decisión en función de resultados: recambio vs. Retirada de sonda'

En la Uretrocistografía Retrograda y Cistografía de fecha 2 de agosto de 2018 se observa: 'Conclusión: En cara posteroinferior vesical adyacente a la uretra prostática persistencia de trayecto fistuloso que comunica con muñón rectal. Con fecha 17 de agosto de 2018 el recurrente ingresa en el Servicio de Cirugía general y digestiva del HU de Móstoles de manera urgente por Proctalgia: '...Hombre de 62 años que acude por proctalgia de 4-5 días de evolución. Sensación distérmica, no fiebre. Refiere exudado sanguinolento por ano tras Valsalva hace unos días. No supuración perianal... Diagnóstico: Principal: Absceso perianal. Secundarios: Fistula rectouretral. Los previos...' Se realiza tratamiento quirúrgico urgente con Antibioterapia iv, analgesia iv, canalización VVP, anestesia raquídea. 'Evolución: Favorable, sin complicaciones, retirándose drenaje al alta...' En la Cistografía de fecha 4 de septiembre de 2018 se observa: '... persistencia de trayecto fistuloso que comunica con muñón rectal...'.

Con fecha 11 de octubre de 2018 se observa en la RM de pelvis sin contraste: '...Alteración de la morfología del tabique recto uretral a la altura de la región superior del margen anal compatible con cambios postquirúrgicos en la zona, pero sin poder descartar persistencia de fistula. Por ello se recita al paciente para completar el estudio con gel endorrectal', se le realiza una nueva RMN de pelvis de fecha 18 de octubre de 2018 'Se confirma la alteración de la pared del tabique recto ureteral mencionada en la RM del 09/02/18 que probablemente corresponda con la zona de fistula previa sin observarse paso de contraste rectal a la luz uretral. Dicha zona probablemente este 'cerrada' con tejido fibroso o material quirúrgico...' .

Considera que se ha producido una vulneración de la lex artis ad hoc, toda vez que la cirugía de Prostatectomía Radical Laparoscópica realizada a Don Carlos Manuel no se llevó a cabo con la atención y esmero necesarios, produciéndose una perforación iatrogénica de recto en el transcurso de la misma. Para tratar de reconvertir esta situación obligo a reconvertir la cirugía en abierta y proceder a una resección rectal y la consiguiente colostomía. Posteriormente el recurrente padeció una fistula ureterorectal que precisó de nueva cirugía para su corrección, aunque esta persiste en la actualidad en grado mínimo. La colostomía y como consecuencia de esta segunda cirugía, ha pasado de ser temporal a permanente o definitiva. A su vez, y, como secuela de ambas cirugías el ahora recurrente presenta una incontinencia urinaria permanente y severa que le obliga a la utilización de unos 12 pañales cada 24 horas. Considera, a su vez, que falta el consentimiento informado.

Se produjo una perforación intestinal que hubo de ser reparada extirpando 8 cms de intestino, dejando un muñón rectal muy corto lo que demuestra la gran lesión sufrida y la necesidad de una colostomía permanente. Al lado de esto tiene una incontinencia permanente que puede estar en relación con el sondaje, y, además padece grandes dolores que están en tratamiento por la Unidad del Dolor.

Tras analizar en la fundamentación de la demanda los requisitos para la apreciación de la responsabilidad patrimonial, concluye en la procedencia de la estimación de la demanda reclamando para su patrocinado la cantidad de 350.000 €.

Por su parte, la Comunidad de Madrid, sostiene que no concurren los requisitos para apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración, pues considera que no hay un daño antijurídico ni mala praxis, y, aunque haya complicaciones estas no pueden ser imputadas a la Administración Sanitaria.

La representación de SHAM, tras realizar un resumen de la Historia Clínica, analiza los daños que se han ocasionado al recurrente señalando que no acepta la secuela que menciona el informe pericial acompañado con la demanda, consistente en disfunción eréctil, que no se menciona en la demanda, señalando a su vez que la cuantificación de reclamación patrimonial que realiza no se atiene a ninguna norma y que la suma reclamada de 350.000 €, no se corresponde a la realidad proponiendo, a la luz de la valoración pericial que incorpora una de 177.829, 09 €.

Señala su no conformidad con el informe de la Inspección Sanitaria, pues considera que del mismo no se demuestra la mala praxis. En cualquier caso, hubo un consentimiento informado en el que se describen los posibles riesgos y secuelas que se podrían producir como consecuencia de la prostatectomía laparoscópica, entre las que están descritas todas las padecidas por el recurrente. Argumenta que la propia inspección concluye que no existen indicios de mala praxis, sin que sea posible pese a haberse producido un número relevante de complicaciones establecer mala praxis.

Analiza las supuestas vulneraciones de la lex artis, señalando primeramente que existió consentimiento informado, y que el recurrente optó por la cirugía laparoscópica frente a la opción de radioterapia y que consta que se le entregó, aun cuando reconoce que el mismo no está firmado por el recurrente. En segundo lugar, considera que la perforación intestinal que considera que es un riesgo propio de la cirugía laparoscópica, y, sin que se pueda reprochar que, debido al lugar dónde hubo de seccionarse una porción de intestino, el muñón haya quedado corto, y o no pueda ser posible la reconstrucción intestinal. Considera que la fistula ha sido solucionada quirúrgicamente. Igualmente, en orden a la incontinencia, señala que es un riesgo previsto, y que se deriva de la corrección de la fístula, acaeciendo lo propio con el dolor crónico que dice padecer.

Continúa analizando la fundamentación del instituto de la responsabilidad patrimonial, señalando que, en cualquier caso, la omisión del consentimiento debe de indemnizarse como pérdida de oportunidad.

TERCERO:Sentadas las posiciones de las partes, hemos de analizar las características de la responsabilidad patrimonial.

Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO:En primer lugar, es claro que no existió consentimiento informado. No se ha demostrado tal extremo y el folio que incorpora la codemandada está sin firmar por el actor.

El artículo 10 de la Ley General de Sanidad 14/86 expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (apartado 5); a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas (letra b); y, finalmente, a que quede constancia por escrito de todo su proceso (apartado 11).

La ley 41/2002 define el Consentimiento informado a como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.

En su artículo 4 dispone que

' Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2.La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3.El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.'

Y en el artículo 5 determina que el derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica, definiendo la necesidad terapéutica como la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave.

Como indica el artículo 2.2 de la Ley 41/02 el previo consentimiento se requiere, con carácter general, para toda actuación en el ámbito de la sanidad consentimiento que, como indica dicho precepto, debe obtenerse después de recibir una 'información adecuada', no ya completa.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento, puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada, puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información compleja y técnica al paciente, y en un padecimiento innecesario para el enfermo, que normalmente no entiende al alcance de la información que se le suministra.

Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica o la haría completamente imposible, pues no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión a la esfera de sus derechos subjetivos, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario, cuando se conocen a ciencia cierta.

Es evidente que la información que se debe suministrar al paciente no puede ser tan exhaustiva a los conocimientos precisos que exigen el conocimiento de las diversas técnicas, procedimientos, patologías, dolencias, consecuencias, etc., no puede ser tan exhaustivo que escape a las posibilidades de razonable y comprensión de la situación derivada de una intervención, en este caso de una intervención quirúrgica. No puede resultar tan amplio y tan descriptivo que comprenda todos y cada una de las posibles consecuencias de una cirugía como la que en este caso se iba a practicar, por mínima que pudiera ser o por muy infrecuente que pudiera ser. Exigir que el documento firmado por el paciente resulte total y absolutamente comprensivo de cualquier consecuencia, posible o probable, por infrecuente que sea, determinaría la necesidad de una gran amplitud del documento y de la información que debe ser suministrada al paciente. Sin embargo, las exigencias que jurisprudencialmente se han venido derivando de la correcta interpretación de la expresión 'información adecuada' y el derecho del paciente a determinarse libremente y ejercer su autonomía, aceptando o rechazando la intervención o el procedimiento invasivo que se le propone, y sus riesgos, no resulta favorable a incluir en la información facilitada al paciente, y adecuada, la inclusiva de todos aquellos que se pudieran derivar de la intervención quirúrgica prevista, y al margen de las escasas o escasísimas probabilidades de que ocurra.

No existe más prueba de la existencia del consentimiento referido a la prostatectomía radical por vía laparoscópica realizada el 12 de febrero de 2018, que la alusión a que se le hizo entrega en Urología el 7 de noviembre de 2017, sin que consten más datos. No dudamos que pudiera haber existido un consentimiento verbal o una información de carácter informal sobre los eventuales riesgos de la cirugía, pero tal consentimiento verbal es insuficiente, y así la ha expresado el Tribunal Supremo en varias ocasiones, como en las sentencias de 25 de junio de 2.012 (RCAs1.386/2.011) y de 26 de marzo de 2.012 ( RCAs3.531/2.010). Es cierto que esas mismas Leyes prevén algunas excepciones a la regla general comentada de constancia escrita del consentimiento informado, en particular la de no ser posible obtener ese consentimiento por encontrarse en peligro la vida o la integridad física del paciente ( artículos 9.2, párrafo b, de la Ley 41/2.002 y 10.6, párrafo c, de la Ley 14/1.986), pero tal circunstancia no se produjo respecto de la prostatectomía radical por vía laparoscópica.

Sentado esto, la perforación intestinal, y sus consecuencias, la fístula ya reducida, la incontinencia urinaria permanente, la colostomía permanente y el dolor se nos muestran como riesgos no asumidos, que, pese a lo que argumenta la codemandada integran un daño desproporcionado, como apunta la Inspección Sanitaria, nos parece que la perforación intestinal iatrogénica, aunque pudiera ser un riesgo advertido no lo fue en el caso de autos, en cualquier caso, el hecho que se reseccionaran 8 cms de recto, pone de relieve, además del tamaño relevante de la pieza extirpada, la posibilidad de una actuación no conforme a la lex artis. En las aclaraciones interesadas a la Inspección Médica esta nos pone de relieve (folio 248 vto autos) como 'cuanto mayor es la entidad de una lesión accidental, más podría apuntar a una mala praxis'. Así debió ser y la no descripción del concreto lugar donde se hizo la perforación a ello apunta, toda vez que las escasas lesiones de esta naturaleza que se producen en las cirugías laparoscópicas se solucionan en la misma intervención por vía laparoscópica, que hubiera que practicar una cirugía abierta y transfundir sangre al recurrente lo que nos ponen de relieve es la gran entidad de la lesión causada en el quirófano. Igualmente, tal extremo nos lo pone de relieve el Perito Dr. D. Jose Francisco (folio 227). Por otra parte es consecuencia causal directa de esta actuación la colostomía que resulta irreversible, dado el lugar donde se ubica y la escasa longitud intestinal.

Por ello la conclusión del informe de la inspección sanitaria (folio 281 ea) de que existe una 'llamativa concatenación de complicaciones, descritas más arriba, que se le han presentado al paciente, así como la desfavorable evolución que las ha caracterizado, exceden estadísticamente el límite de lo razonable y van más allá de lo que el reclamante -a juicio de quien suscribe-está obligado a soportar', nos ponen de relieve ese daño desproporcionado al que aludíamos más arriba.

En efecto, la jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la 'lex artis ad hoc', en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso ' ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'Anscheinsbeweis' (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción'.

Y, así, consideramos que la Administración no ha probado que actuara con la diligencia exigible para evitar la perforación intestinal de la cual creemos que se derivan todas las secuelas que padece el recurrente. Es verdad que se pusieron los medios para evitar un desenlace fatal, pero no se ha demostrado ni que la perforación fuera inevitable, ni mucho menos que la extirpación de los 8 cms del recto fuese correcta, el Perito Dr. Luis Alberto le llama la atención la desproporción entre una lesión de 2 cms y una extirpación de 8 cms, considerando inapropiada tal resección. La Perito Dra. Caridad, expresa no poder pronunciarse al respecto, frente a ello el Perito de la actora considera totalmente incorrecta tal resección.

Nos parece claro que la totalidad secuelas que padece el recurrente se derivan de esta actuación no adecuada a la lex artis, e incluso la fístula es atribuible a tal acto médico, aun cuando la propia actora ha reconocido que ha mejorado mucho, por ello entendemos que existe responsabilidad en la actuación.

QUINTO:Llegados a este punto consideramos procedente fijar una indemnización a favor del recurrente. Estamos de acuerdo con la codemandada que la disfunción eréctil no se ha mencionado en la demanda aun cuando apareciera en el informe del Perito Dr. Luis Alberto, por ello no puede ser indemnizada.

La actora dice que se sujeta al Baremo regulado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, aun cuanto lo cierto y verdad es que no nos expresa ningún criterio de valoración y cuantificación de las secuelas. La codemandada nos aporta un informe de Valoración del Daño Corporal suscrito por el Dr. Juan Luis, en el que considera que procede hacer una valoración de 56 puntos por las secuelas fisiológicas (incontinencia y colostomía) y 20 puntos por secuelas estéticas y un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida moderado. En contestación a la demanda cifra esta suma con un importe de 177.829,09 €.

Es sabido que la jurisprudencia ha reiterado que la aplicación del baremo para accidentes de tráfico en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es de ampliación orientativa, y no directa y vinculante (entre otras, SSTS de 14 de octubre de 2014; de 6 de mayo de 2015; de 23 de julio de 2015; ó de 25 de septiembre de 2015, y más recientemente el TS en su sentencia de 28 de septiembre de 2020, RC 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

'Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992, que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) ' no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo ' (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, ' podrá tomar como referencia ' dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es ' tomarlo como referencia '.

Además de lo anterior, tampoco procede en el caso que nos ocupa efectuar únicamente un cálculo directo de las consecuencias lesivas y de las secuelas padecidas por el recurrente, sino que por el contrario la indemnización procede, además, como resarcimiento de los daños psicológicos y morales por este padecidos ante la ausencia de consentimiento informado, y la perdida innegable de la calidad de vida que le produce la colostomía permanente, el dolor asociado y la incontinencia urinaria permanente. En definitiva, en estos supuestos la jurisprudencia orienta el resarcimiento indemnizatorio al ámbito del perjuicio moral, y no a los daños efectivos habidos. Por ello para la indemnización presente no se utilizará el baremo de tráfico y se establecerá una cantidad a tanto alzado en virtud de las circunstancias concretas habidas en el presente pleito.

Por ello valorando todas las circunstancias concurrentes la suma de doscientos setenta y cinco mil €,nos parece adecuada a las complejas circunstancias del caso de autos, en que el recurrente deberá portar permanentemente el dispositivo de ostomía (bolsa de heces) junto con la incontinencia urinaria permanente y el dolor asociado, lo que unido a la ausencia de consentimiento informado que la jurisprudencia indemniza dentro del inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado 'pretium doloris' (cfr. sentencias de 6 de julio de 2.010, RCAs 592/2.006 , y 23 de marzo de 2.011, RCAs 2.302/2.009), y teniendo en cuenta que en supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado se han venido fijando indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros ( sentencia de 18 de julio de 2.012, RCAs 2.187/2.010),por ello, la suma de DOS CIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROSnos parece adecuada, cantidad a la que habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de la interposición de la reclamación administrativa, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable. La suma anterior devengará los intereses legales desde la notificación de esta sentencia.

Todo lo anterior lleva a la Sala a estimar en parte el presente recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Luis Pidal Allendesalazar en nombre de Carlos Manuel contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por el mismo formulada en fecha 8 de febrero de 2019 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia médica que le fue dispensada en el Hospital Universitario de Móstoles, resolución que anulamos por no ser conforme a derecho, fijando a favor del recurrente Carlos Manuel una indemnización de DOS CIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS.

SEXTO:Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO. Que DEBEMOS ESTIMAR y EN PARTE ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Luis Pidal Allendesalazar en nombre de Carlos Manuel contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por el mismo formulada en fecha 8 de febrero de 2019 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia médica que le fue dispensada en el Hospital Universitario de Móstoles, resolución que, por no ser conforme a derecho DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS reconociéndose a la parte actora una indemnización en cuantía de DOS CIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS (275.000.00) cantidad a la que habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago.

SEGUNDO: No hacemos pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia.

Expídanse por Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0950-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0950-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.