Sentencia Administrativo Nº 456/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 05 de Abril de 2005

Encabezamiento

Rollo de apelación número 2/ 433/2003

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo (Procedimiento Ordinario) número 376/2003

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 456/2005

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

_____________________________

En la Ciudad de Valencia, a cinco de abril de dos mil cinco.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, interpuesto por D. Jesús Carlos, tramitado con el número de rollo 433 de 2003, contra la Sentencia nº 406/2003, dictada con fecha 7 de octubre de 2003, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia, en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento ordinario) número 376/2003.

Han sido partes en el recurso, como parte apelante D. Jesús Carlos, demandante en instancia, representado en esta sede por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Sanchis Mendoza y defendido por el Letrado D. Jordi Calabuig Salas; ha comparecido asimismo como partes apeladas, el Ayuntamiento de Náquera, demandado en instancia, representado y defendido en esta sede por el Letrado D. Salvador García Torregrosa, y la mercantil "Residencial Torreón de Benicassim S.L.", codemandada en instancia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Solsona Espriu y asistido por el letrado D. José Francisco Doménech García.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Valencia dictó Sentencia nº 406/2003 , de fecha 7 de octubre de 2003, en el recurso Contencioso-Administrativo (procedimiento ordinario) número 376/2003, formulado por D. Jesús Carlos, contra 21 resoluciones de fecha 13.5.02 , dictadas por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Náquera y por las que se conceden 21 cédulas de habitabilidad y de primera ocupación a 21 viviendas construidas en la parcela 125-A de la ampliación Mont-Ros de Náquera. En fallo de la referida Sentencia se declaro la inadmisibilidad del recurso Contencioso-administrativo interpuesto D. Jesús Carlos, sin expresa condena en costas.

Segundo. La parte de don Jesús Carlos, demandante en el dicho recurso, presentó ante el Juzgado de Instancia y para ante esta Sala, con fecha 5 de noviembre de 2003, escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia, en el que , tras efectuar las alegaciones que constituyen los motivos del recurso, suplica de esta Sala que: "1) Revoque en apelación la Sentencia de este Juzgado de lo contencioso-administrativo número DOS de Valencia, número 406/03, de fecha 7 de octubre de 2003, recaída e1 el Recurso Contencioso-Administrativo Ordinario número 376/2002, promovido por D. Jesús Carlos, contra las 21 resoluciones dictadas por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Náquera el 13 de mayo de 2002, por las que se concede Cedulas de Habitabilidad y Licencia de Primera Ocupación a 21 viviendas adosadas construidas en la parcela 125-A (Ampliación Mont Ros) de Náquera , al amparo de una licencia ilegal concedida por el mismo Ayuntamiento en fecha de 6 de abril de 2000. 2)Y de conformidad con lo dispuesto en el número 10 del artículo 85 de la Ley Jurisdiccional , resuelva sobre el fondo del asunto: A)Estimando el recurso y las pretensiones de anulación que contiene, declare la no conformidad a Derecho y la nulidad de los actos Administrativos municipales del Ayuntamiento de Náquera, por amparar una infracción urbanística grave, contenidos en las veintiún resoluciones dictadas por D. Jorge, Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Náquera, en fecha de 13 de mayo de 2002 , recaídas en el expediente número 57/00, por las que se concede Cédula de Habitabilidad de Primera Ocupación a cada una de las 21 viviendas que se han construido en la parcela 125-A de la Ampliación MONT-ROS, de Náquera , con los números de Cédula del 57/02 al 77/02. B) Estimando el recurso y las pretensiones de plena jurisdicción que contiene, declare: a) El Derecho del recurrente D. Jesús Carlos a que en la parcela 125-A de la Urbanización AMPLIACION MONT ROS no se edifique sino con estricto cumplimiento de las Normas Urbanísticas vigentes en el Municipio de Náquera, y en particular, a que las edificaciones que se autoricen en la parcela 125-A se retiren del linde de su parcela (la parcela número 126) la distancia exigida por dichas Normas, que es de tres metros. b) El derecho del recurrente D. Jesús Carlos a exigir del Ayuntamiento de Náquera , y la correlativa obligación de dicho Ayuntamiento a cumplir dicha exigencia, de que no se otorgue ni la licencia de primera ocupación ni la cédula de habitabilidad respecto de todas y cada una de las veintiuna viviendas construidas sobre la parcela 125-A de la Urbanización AMPLIACION MONT ROS, que nos ocupa, por haber sido construidas al amparo de una licencia ilegal. c) El Derecho del recurrente D. Jesús Carlos a exigir del Ayuntamiento de Náquera , y la correlativa obligación de dicho Ayuntamiento a cumplir dicha exigencia, a revisar la licencia de obras concedida por el ayuntamiento de Náquera el 6 de abril de 2000 a la Promotora "RESIDENCIAL TORREÓN DE BENICASIM, S.L.", para construir 21 viviendas adosadas y piscina común en la parcela 125-A (Ampliación Mont-Ros), de Náquera, con arreglo al proyecto redactado por el Estudio de Arquitectura Pedro del Pino Consulting , S.L, ACORDANDO LA DEMOLICIÓN DE LAS YEINTIUNA VIVIENDAS CONSTRUIDAS".

Tercero. El juzgado dictó providencia, de 5 de noviembre de 2003, admitiendo el recurso de apelación presentado y, conforme establece el artículo 85 de la Ley Jurisdiccional, dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo de quince días, se pudiera formalizar su oposición o adhesión; habiéndolo hecho el letrado D. Salvador García Torregrosa , en nombre del Ayuntamiento de Náquera mediante escrito de oposición al recurso, presentado el 24 de noviembre de 2004, en el que tras formular las alegaciones que tuvo por conveniente , terminaba suplicando de esta Sala que se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de las costas de ambas instancias al apelante; asimismo compareció el procurador de los Tribunales D. Carlos Solsona Espriu en nombre del Residencial Torreon de Benicassim S.L., presentando escrito de oposición al recurso, en fecha 26 de noviembre de 2003, en el que tras formular las alegaciones que tuvo por conveniente, terminaba suplicando de esta Sala que se dicte Sentencia confirmando íntegramente la dictada en Primera Instancia, con expresa imposición de las costas de ambas instancias al apelante

Cuarto. Una vez recibidos los autos en esta Sala y formado el correspondiente rollo de apelación, se dictó providencia por la que , no habiéndose pedido el recibimiento a prueba, ni discutido la admisión del recurso, ni solicitado por todas las partes celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló, por providencia de 19 de febrero de 2004, para la votación y fallo del recurso el día 16 de junio de 2004, quedando sin efecto el mismo por providencia del mismo día 16 de junio de 2004, atendida la estrecha relación que guarda el presente recurso de apelación con el rollo de apelación 410/03 y el recurso Contencioso Administrativo (procedimiento ordinario) nº 432/02 del Juzgado de lo Contencioso nº 4 de los de Valencia pendientes de resolución, señalándose nuevamente , por providencia de 5 de enero de 2005, para votación y fallo el día 16 de marzo de 2005, habiendo tenido lugar en la fecha señalada y sucesivas la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada funda su fallo de inadmisibilidad del recurso interpuesto por el actor por cuanto considera que existe litispendencia del mismo con el recurso, interpuesto también por el actor, seguido en el Juzgado de lo Contencioso número 4 de los de Valencia con el número 432/02, contra la Resolución del Ayuntamiento de Náquera número 258/01, de 23 de marzo de 2001, y en el que se solicita la nulidad de la citada Resolución, por la que se desestima la solicitud formulada por el actor de anulación de la licencia de obras concedida el 6 de abril de 2000 a la mercantil "Residencial Torreón de Benicassim S. L." en la parcela 125-A , consistente precisamente en la construcción de 21 viviendas unifamiliares adosadas y piscina común, la licencia de obras concedida a la promotora, codemandada en dichos autos, para la citada construcción y las declaraciones contenidas en los extremos A) B) C) del suplico de la demanda, resultando el extremo B) idéntica pretensión a las contenidas en la pretensión de anulación de los actos impugnados en la pretensión de declaración de los extremos A) B) y C) del suplico de la demanda formulada en el presente recurso, por lo que estima que el actor fundamenta la nulidad de las cédulas de habitabilidad y licencias de primera ocupación en la nulidad de la licencia de obras , y es este el objeto del recurso pendiente el Juzgado número 4, por lo que considera que el actor debió ampliar el recurso interpuesto en dicho Juzgado número 4, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley reguladora de la jurisdicción, considerando en definitiva que concurren en el presente caso los requisitos señalados en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo para apreciar la litispendencia, esto es , identidad de sujetos, objeto y causa de pedir.

Segundo. El recurso de apelación formulado funda su impugnación del fallo de inadmisibilidad por litispendencia de la Sentencia apelada fundamentalmente en que no concurren las circunstancias de identidad necesarias para apreciar tal estimación, consideración esta que se basa, en primer lugar, en que el recurso Contencioso, al que refiere la litispendencia el Juzgado de instancia, tiene por objeto la impugnación de los actos Administrativos del Ayuntamiento de Náquera por los que se concede la licencia de obras y se desestima la petición formulada de que se declare la nulidad de la misma por parte del actor, mientras que el recurso del que trae causa la presente apelación tiene por objeto la impugnación de la concesión de los actos Administrativos del mismo Ayuntamiento de Náquera por los que se produce el otorgamiento de 21 licencias de ocupación y cédulas de habitabilidad , y, en segundo lugar, en que el fundamento segundo de la Sentencia apelada, que señala que si el recurrente pretendía un pronunciamiento expreso de la nulidad las citadas licencias y cédula debió de ampliar el recurso interpuesto en el Juzgado número 4, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso administrativa, no concurre, por cuanto ha pedido reiteradamente la acumulación de este recurso seguido en el Juzgado n º 2, del que trae causa la presente apelación , a los seguidos en el Juzgado nº 4, tanto al suyo propio en el que se pedía la nulidad de la licencia de obras, cuanto al interpuesto por doña Susana que también pretendía que la licencia de obras era contraria a Derecho, sin que el dicho Juzgado nº 4 haya estimado tales acumulaciones, lo que desarrolla extensa y pormenorizadamente en su recurso de apelación.

Tercero. Por lo que se refiere la primera de las cuestiones planteadas por la apelante, con referencia a la cuestión de la inadmisibilidad por litispendencia estimada por la Sentencia de instancia, se ha de constatar que efectivamente el objeto del recurso planteado en instancia ante el Juzgado número 2, que dictó la sentencia de inadmisibilidad apelada, difiere del objeto del recurso seguido ante el Juzgado número 4 y al que se refiere la litispendencia en cuestión , pues en el primero de los casos el acto impugnado es la concesión de la licencia de primera ocupación y cédulas de habitabilidad de 21 viviendas, y en el segundo de los casos el objeto del recurso es el acto de concesión de licencia de obras para la construcción de las referidas 21 viviendas sin que la coincidencia o identidad de la mayor parte de las pretensiones formuladas en uno y otro , puestas de manifiesto por la Sentencia apelada, permitan estimar la concurrencia de la completa identidad de objeto y causa de pedir , que junto con los sujetos -en este caso plenamente coincidentes-, exige la apreciación de la litispendencia los términos de la doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo, contenida entre otras en las Sentencias -invocadas por la propia Sentencia de instancia-, de 21 de diciembre de 1975 (recurso número 1558/1992), y uno de febrero 2001 (recurso número 214/1996), pues , si bien es cierta la identidad de pretensiones de plena jurisdicción formuladas en ambos recursos, no lo es menos que los actos impugnados en cada uno estos recursos son diferentes en contenido y en el tiempo, y subsisten, en todo caso, pretensiones de anulación -las de los respectivos y distintos actos- diferentes en ambos recursos.

Cuarto. Sin embargo el segundo de los argumentos impugnatorios de la Sentencia de instancia, formulado por la apelante y referido a la constatación, extensa y prolijamente desarrollada , de que el actor intentó reiteradamente la acumulación de este recurso ante el Juzgado número 2 a aquél que tenía interpuesto, y también al antes referido interpuesto por doña Susana también ante el Juzgado número 4, carece de toda fuerza enervante respecto del pronunciamiento de la Sentencia apelada que pretende rebatir, pues la dicha Sentencia lo que recoge acertadamente en el párrafo tercero de su fundamento segundo es que, a la vista de los actos impugnados y del objeto y pretensiones de ambos recursos, el actor "debió de ampliar el recurso interpuesto en el Juzgado número 4 de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la LRJCA" , ampliación esta que la apelante ni alega ni acredita se haya producido, pues todas las complejas alegaciones formuladas en el recurso acerca de esta cuestión vienen exclusivamente referidas a la acumulación de los recursos, que no a la ampliación del interpuesto en el Juzgado número 4 , confundiendo evidentemente la figura de la ampliación del recurso contemplada en el artículo 36 de la Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso administrativa para la impugnación de actos que guarden relación con el que sea objeto del recurso en tramitación, con la figura de la acumulación contemplada en el artículo 34 de la Ley jurisdiccional y prevista respecto de diversas pretensiones, fundamentalmente en relación con un mismo acto, aunque también respecto de varios actos que reproduzcan, confirmen, ejecuten o tengan conexión directa entre ellos.

Quinto. De lo anterior se deriva la procedencia de la estimación parcial del recurso de apelación formulado, en la parte correspondiente a las pretensiones de anulación de los actos de concesión de licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad , pues tanto los actos impugnados como las pretensiones deducidas respecto de los mismos son diferentes en los recursos referidos, y, asimismo, no procede respecto de las pretensiones de plena jurisdicción coincidentes en todo con las formuladas en el recurso sustanciado ante el juzgado número 4, respecto de las que era procedente la declaración de litispendencia producida por la Sentencia apelada en el momento que se produjo, litispendencia hoy convertida en cosa juzgada atendido que el dicho recurso , sustanciado ante el Juzgado número 4 ha sido resuelto por Sentencia del mismo de 1 de septiembre de 2004 (recurso 432/2002), confirmada por la Sentencia esta Sala núm. 336/2005, de 17 de marzo, desestimatoria del recurso de apelación formulado por el mismo actor contra aquélla, y por tanto han quedado desestimadas las referidas pretensiones de plena jurisdicción.

Sexto. Estimado parcialmente el recurso de apelación y siendo de revocar la misma en su pronunciamiento de inadmisibilidad en la parte en que no concurre la litispendencia apreciada por la misma, esto es en lo referente a las pretensiones de anulación del recurso referidas estrictamente a los actos objeto de este recurso, se ha de entrar a resolver en el fondo del asunto referido a esta parte del recurso en cumplimiento de lo establecido en el apartado 10 del artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa , si bien, a consecuencia de lo anterior -es decir la parcial inadmisbilidad del recurso por litispendencia-, los fundamentos de la impugnación de los actos aquí recurridos referentes a la ilegalidad de los mismos a consecuencia de la ilegalidad de la licencia de obras decaen, atendido que dicha ilegalidad de la licencia de obras es objeto del otro recurso referido que ha sido desestimado, tanto en instancia como en apelación, debiendo ser objeto de consideración tan solo los fundamentos del recurso formulado en instancia relativos a la conformidad o disconformidad a Derecho de las licencia de primera ocupación y cédulas de habitabilidad que vengan referidos a los mismos, en sí mismos considerados.

Séptimo. Por lo que se refiere a las consideraciones acerca de la figura de la licencia de primera ocupación, recogidas en los fundamentos de Derecho primero a cuarto de la demanda formulada por el actor en instancia, se ha de se señalar que se trata de la descripción general del régimen jurídico de la misma , tanto procedimiental como sustantivo, del que parte el recurrente para desarrollar los concretos fundamentos de su impugnación de las licencias objeto del recurso, que consecuentemente se examinarán seguidamente en los términos y con las limitaciones expuestas en los fundamentos de Derecho anteriores de esta Sentencia.

Octavo. La primera de las cuestiones concretas planteadas en la demanda viene referida a la consideración del actor de la nulidad de la licencia de ocupación concedida a la vivienda nº 4, solicitada por Dª Gloria, por cuanto la misma es la esposa del Alcalde otorgante de la licencia, lo que conculca lo establecido en el artículo 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las bases del Régimen Local , en relación con el artículo 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues teniendo evidente interés directo en el asunto y teniendo relación de afinidad en los términos legales, debió abstenerse de resolver, lo que no hizo , entendiendo el actor que con ello se da la causa de nulidad establecida en el artículo 62.1.g) de la referida Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por lo que se refiere a la pedida nulidad de la resolución por la que se concede la licencia de primera ocupación en cuestión se ha de señalar que la nulidad de pleno Derecho, o nulidad absoluta, se configura, en nuestro Ordenamiento jurídico y en nuestra doctrina jurídica, como una de las técnicas de ineficacia de los actos Administrativos, junto con la anulabilidad y la simple irregularidad. La nulidad de pleno Derecho , en cuanto que técnica que produce la máxima ineficacia de los actos Administrativos, viene reservada a las infracciones del Ordenamiento jurídico de mayor gravedad , mientras que la anulabilidad se predica de las infracciones graves y la simple irregularidad de las infracciones leves, de carácter formal o procedimiental.

Ello se concreta en que los vicios determinantes de la nulidad de pleno Derecho sean tasados en los términos de lo establecido en el artículo 62 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico General de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siendo tan sólo aplicable el instituto de la nulidad de pleno Derecho, si se dan las causas expresamente prescritas en dicho precepto como causas de nulidad y no en otros casos.

En el presente caso no puede ser acogida la nulidad pretendida por el actor pues no concurre la causa alegada del artículo 62.1.g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que exige que por ley se sancione con la nulidad de pleno de Derecho una determinada infracción, sin que pueda estimarse que lo establecido en el artículo 76 de la Ley 7/1985 , de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local , en cuanto que prescribe la invalidez de los actos en que hayan intervenido los miembros de la Corporaciones locales cuando ésta haya sido determinante, establezca la nulidad absoluta y de pleno Derecho directamente y en los términos exigibles en el precepto invocado.

Otra cosa es que el mecanismo por el que se ha venido llegando a la nulidad de pleno Derecho de los actos de las Corporaciones Locales, en los que haya intervenido de forma determinante quién debió abstenerse y no lo hizo, es el de la causa de nulidad contenida en el apartado e) del punto 1 del referido artículo 62 de la dicha Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la parte correspondiente a la vulneración de las reglas esenciales de procedimiento de formación de la voluntad de los órganos colegiados, pues del tenor literal del propio artículo 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local se infiere que de lo que se trata en él es de la intervención de los miembros de los órganos colegiados cuando debieran abstenerse y su intervención en el dicho órgano colegiado sea determinante en cada caso , como se desprende de la interpretación jurisprudencial de Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las Sentencias de su Sala 3ª de 27 enero 2000, de 25 febrero 1995, y de 24 junio 2002.

En el presente caso se trata de la actuación de un órgano unipersonal , por lo que no cabe tampoco llegar, por esta otra vía, a la nulidad de pleno Derecho invocada, por lo que será de aplicación lo establecido en los apartados 3 y 4 del artículo 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que la actuación de las autoridades en las que existan causas de abstención -lo que concurre en el presente caso- no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido, sin perjuicio de que ello dé lugar a la responsabilidad a que haya lugar, lo que lleva en definitiva a resolver sobre los efectos de esta actuación respecto de la concreta licencia de primera ocupación a que se refiere el recurso , pues este motivo de impugnación no se alega respecto del resto de las licencias de primera ocupación.

Así las cosas se ha señalar que: 1º) la licencia de primera ocupación en cuestión no se diferencia sustantivamente de las restantes, salvo por el dato de que el Alcalde concedente debió abstenerse; 2º) La Resolución producida es de carácter estrictamente reglado y se pronuncia en los términos y con la fundamentación del informe técnico correspondiente; 3º) esta infracción producida lo es de procedimiento y por tanto encuadrable en el ámbito de la anulabilidad del acto establecida en el artículo 63 de la referida Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , sin que en el presente caso quepa apreciar se haya producido indefensión, pues el actor ha alegado extensamente lo que ha tenido por conveniente a lo largo del procedimiento; 4º) aun en el caso de estimar la anulación del acto , atendido el carácter de vicio de forma no determinante de nulidad, ésta solo determinaría la retroacción de las actuaciones al momento de la intervención de quien debió abstenerse, impidiéndose así el examen de las cuestiones sustantivas y de fondo tan extensamente alegadas por el actor y obligándole a un nuevo y largo proceso, de producirse la simple repetición del acto en cuestión por quien no venga aquejado del deber de abstención, reiteración ésta previsible a la vista de que tal anulación, por esta causa, no afecta a las demás licencias impugnadas, y del carácter reglado del acto.

Consecuentemente procede desestimar la nulidad alegada , sin que se estime que haya lugar a anular la licencia en cuestión por esta causa.

Noveno. Del mismo modo se ha de resolver acerca de la invocada infracción del artículo 4 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real decreto 2187/1978, de 23 de junio, consistente en la omisión de informe jurídico en el expediente de concesión de las licencias de primera ocupación objeto de impugnación que formula el actor en el punto sexto de los fundamentos de Derecho de la demanda, en tanto en cuanto que tal infracción , aunque es cierto que es encuadrable en el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, como alega el actor, no lo es menos que se trata de un vicio de procedimiento y por tanto le es aplicable lo establecido en el apartado 2 del precitado artículo, sin que en el presente caso quepa apreciar que tal infracción impida la finalidad del acto o cause indefensión en los términos y con las consecuencias expuestos en el fundamento de Derecho anterior acerca de los alegados vicios de procedimiento, por lo que no ha lugar a estimar la anulación de las licencias de primera ocupación impugnadas por esta causa.

Décimo. Manifiesta el actor en el punto séptimo de los fundamentos de Derecho de los de la demanda la posible conducta delictiva de los técnicos municipales informantes favorablemente de las licencias objeto de impugnación, pues considera conculcado por éstos lo establecido en el artículo 320 del Código Penal, ya que a su juicio las licencias son contrarias a la normativa urbanística , lo que concreta en la enumeración de las mismas, concreción esta que en definitiva no es sino anticipo de las infracciones que luego desarrolla en los siguientes fundamentos de Derecho de su demanda.

Lo que plantea en definitiva el actor es la posible comisión de un delito de informe favorable de licencias contrarias a Derecho o ilegales, que atribuye a los técnicos intervinientes en el expediente de concesión de las de primera ocupación impugnadas, lo que excede al ámbito competencial de este orden jurisdiccional Contencioso Administrativo, para entrar en el propio de la competencia del orden jurisdiccional penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial, sin que por la Sala se aprecien indicios de delito que justifiquen la formulación de un tanto de culpa ante el orden penal, y ello sin perjuicio de que por el actor se ejerzan las acciones penales que estime oportunas y que a su Derecho convengan en su caso.

Undécimo. Plantea la actora en el punto octavo de los fundamentos de Derecho de su demanda que las licencias de primera ocupación impugnadas son contrarias a Derecho porque vulneran la indivisibilidad de la parcela que ocupan, establecida por las normas del Plan Parcial Mont Ros , reflejada en los títulos de propiedad y fijada por el Ayuntamiento como condición de la concesión de la licencia de obras.

Tal fundamentación no puede ser acogida por la Sala por cuanto, en primer lugar, a la parcela en cuestión no le son de aplicación las normas del Plan Parcial de Mont Ros, pues la misma no se encuentra ubicada el ámbito del dicho Plan Parcial o de su ampliación, como ya se ha pronunciado esta Sala en la referida Sentencia 336/2005, de 17 de marzo de 2005, desestimatoria de la apelación contra la Sentencia de instancia en la que se desestima su impugnación de la licencia de obra, entrando esta cuestión en el ámbito de la cosa juzgada según se ha razonado previamente , pues en definitiva se declara conforme a Derecho la licencia de obras impugnada, entre otros motivos, por la desestimación de éste que ahora nos ocupa, y además como se acredita por certificación del secretario del Ayuntamiento obrante en estos autos.

Sin perjuicio de lo anterior y en segundo lugar, se ha de señalar que la parcela en cuestión sobre la que se ubican las tan repetidas 21 viviendas no ha sido objeto de parcelación, como entiende la actora, y ha de considerarse como una sola parcela a efectos urbanísticos, pues las 21 viviendas para las que se otorga la licencia de primera ocupación no ocupan parcelas diferentes sino que se instrumentan análogamente a como ocurre con los edificios por pisos que se asientan en una sola parcela , constituyendo la figura de lo que se ha venido en denominar propiedad horizontal tumbada, al amparo de lo establecido en el artículo 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, operada por el artículo 20 de la Ley 8/1999, de 6 de abril, de Reforma de la misma Ley 49/1960, de 21 de julio, de tal modo que la existencia de viviendas y espacios privativos de cada una de ellas no constituye una parcelación en el sentido urbanístico del término , pues los elementos comunes y privativos constituyen un todo asentado en una misma parcela, sin que la división de propiedad horizontal producida al amparo de la dicha norma legal determine , ni la división de la finca, ni la parcelación de la misma a efectos urbanísticos , por lo que decaen por su propia base las alegadas infracciones de las normas urbanísticas en punto a la invocada parcelación, a más de la inaplicabilidad a la parcela en cuestión de las referidas a la regulación del Plan Parcial de Mont Ros.

No cabe pues estimar que se haya producido la alegada parcelación urbanística de la finca, ni que la división horizontal reseñada en los títulos haya quebrado la regla de indivisibilidad de la dicha finca, por otra parte inherente al régimen de propiedad horizontal establecido respecto de la misma, ni por tanto que las licencias impugnadas sean contrarias a Derecho por este motivo, ni tampoco , y en consecuencia a lo antes expuesto, por los motivos alegados en el fundamento de Derecho noveno de los de la demanda, consistente en la consideración de la ilegalidad de las licencias porque estas se otorgan careciendo de licencia de parcelación, ya que, como resulta evidente de lo dicho, no hay parcelación a efectos urbanísticos, ni , por tanto, se requiere licencia ninguna de parcelación, ni se ha incumplido con la aplicación de la Ley de propiedad horizontal los condicionamientos de la licencia de obras en lo relativo a la indivisibilidad de la parcela.

Duodécimo. Alega la actora en el fundamento décimo de los de su demanda de instancia que la licencia de obras concedida, impugnada en el otro procedimiento antes referido, es contraria a Derecho, siendo igualmente contraria a Derecho la aquí impugnada licencia de primera ocupación al concederse éstas incumpliendo los condicionamientos de la licencia de obras , lo le que lleva a considerar la demolición de las mismas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, pues estima que se han producido una serie de infracciones urbanísticas graves, en aplicación de lo establecido en el artículo 226 del dicho Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y los artículos 51 y 54.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística. Tales infracciones se concretan: 1º) en el incumplimiento de las normas sobre parcelaciones del Plan Parcial de Mont Ros y de la Normas Subsidiarias de Planeamiento de Náquera (artículo 2.56) en cuanto a superficie mínima de la parcela; 2º) en el incumplimiento de las normas sobre uso del suelo porque , al faltar acceso rodado abierto al público hasta cada vivienda, el suelo que ocupan carece de la condición de solar, con infracción de los artículos 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 6 del la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística, así como las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Náquera (artículo 2.55); 3º) en el incumplimiento de las normas sobre volumen y situación de las edificaciones (alturas, volumen , medianeras, distancia parcelas privativas, distancia a lindes, adosamiento de viviendas, tipología edificatoria, fachada mínima y ocupación de parcela) referidas a las normas del Plan Parcial de Mont Ros y a las Normas Subsidiarias de Planeamiento; concluyendo en definitiva que las obras han sido ilegalmente realizadas y en consecuencia proceda la demolición de la obras y la anulación de las licencias de ocupación.

Estas infracciones urbanísticas alegadas y sus pretendidas consecuencias no pueden ser acogidas por la Sala , en primer lugar, porque, como se desprende claramente de su examen vienen referidas a cuestiones planteadas y resueltas en sentido desestimatorio con valor, en este momento de cosa juzgada, en el recurso formulado por el actor contra la licencia de obras, y, en segundo lugar y sin perjuicio de lo anterior, en lo referente a las resumidas en el punto 1º y 2º del párrafo anterior porque parten de la concepción de que cada vivienda es una parcela urbanística independiente, lo que como ya se ha señalado no se compadece con el régimen previsto en la Ley de Propiedad Horizontal , a más de que no le son aplicables las normas del Plan Parcial de Mont Ros como ya también se ha señalado antes; en tercer lugar y en lo referente a las alegadas infracciones referidas en el punto 3º del párrafo anterior, porque adolecen de las mismas causas de desestimación reseñadas que las otras, siendo de destacar especialmente su fundamentación en la repetidas Normas del Plan Parcial de Mont Ros y en la consideración de la existencia de varias parcelas urbanísticas y no de una sola con elementos comunes y privativos en los términos de la referida Ley de Propiedad Horizontal.

Decimotercero. Plantea la actora, en el fundamento de Derecho undécimo de los de su demanda, la nulidad de pleno Derecho de las licencias de primera ocupación, porque su otorgamiento constituye una patrimonialización de edificaciones ilegales al ser zonas privativas construidas sin que el suelo tenga la condición de solar, mediante parcelación ilegal de una parcela indivisible, lo que estima constituye la causa de nulidad de pleno derecho contenida en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Régimen Jurídico General de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues ninguna de dichas zonas ilegales privativas puede ser edificada, reiterando lo señalado en los fundamentos de Derecho de la demanda octavo noveno y décimo, lo que se ha de resolver en el sentido de que no cabe estimar que concurra tal causa de nulidad consistente en la adquisición de Derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, de conformidad con los pronunciamientos hechos acerca de tales fundamentos de Derecho en los de esta Sentencia (undécimo y duodécimo), que son asimismo de reiterar, pues de conformidad con lo ya expuesto en ellos no es de estimar que concurran las infracciones determinantes de la ilegalidad atribuida por la actora a las dichas zonas privativas y consecuentemente y por ello decae la causa de nulidad alegada.

Del mismo modo desestimatorio y por los mismos motivos se ha de resolver acerca de la anulación de las licencia planteada en el fundamento de Derecho duodécimo de los de la demanda , que se plantea como alternativa a la nulidad pedida.

Decimocuarto. La recurrente alega en el fundamento de Derecho decimotercero de los de su demanda que las licencias de primera ocupación son contrarias a Derecho por cuanto se ha incumplido la condición sexta de las establecidas en la licencia de obras concedida consistente en la aportación del compromiso previo a la licencia de ocupación de las viviendas de efectuar una conexión con el alcantarillado , pues, de una parte, no le consta que se haya aportado tal compromiso, y, de otra, las obras de conexión de alcantarillado realizadas no vienen amparadas por licencia ni proyecto de urbanización alguno , lo que infringe, de una parte, las condiciones de la licencia de obras, y, de otra, el artículo 25 del reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, el 178 de la Ley del Suelo de 1976, y el artículo 1.7 del Reglamento de Disciplina Urbanística , que exigen la obtención previa licencia de obras para ello.

Respecto de la primera de las cuestiones planteadas se ha de señalar que el referido compromiso de conexión con el alcantarillado ha sido aportado en autos, con lo que el pretendido incumplimiento de esta condición decae por sí mismo y con él la ilegalidad de las licencias de primera ocupación por esta causa. A lo anterior se ha de añadir que no solo existe el precitado compromiso sino que además se han ejecutado las obras de conexión del alcantarillado , y, con referencia a la segunda de las cuestiones planteadas según manifiesta el propio Ayuntamiento de Náquera se ha presentado el correspondiente proyecto de urbanización, no siendo necesaria una licencia específica para su ejecución por tratarse de una obra contemplada en la licencia de obras concedida para la construcción del conjunto residencial en cuestión.

No cabe pues acoger la presente alegación del actor de incumplimiento de esta condición de la licencia, siendo además irrelevante a su planteamiento la alegada necesariedad de licencia de obras específica para el alcantarillado y distinta de la de obras de edificación, a más de que tampoco concurra la misma atendidos los razonamientos del Ayuntamiento demandado vertidos en su contestación a la demanda, pues es claro que tales obras de alcantarillado son parte integrante y que trae causa de la edificación en cuestión aunque discurran en parte fuera de ella.

Decimoquinto. Plantea en último lugar el actor, en el fundamento de Derecho decimocuarto de los de su demanda, el incumplimiento de la condición séptima, de entre las que deberá subsanar o aportar , de las de la licencia de obras, consistente en la anulación de una puerta peatonal trasera marcada en el plano de planta general. Tal incumplimiento no puede ser acogido por la Sala pues , según consta en autos y aportó el propio Ayuntamiento con su contestación a la demanda se pidió en 26 de abril de 2000, la anulación y dejar sin efecto tal condición, fundada en que la mercantil a la que se concedió la licencia de obras es propietaria, junto a otros propietarios colindantes, del camino particular al que da la citada puerta peatonal , sin que el ayuntamiento exigiera por ello al término de las obras el cumplimiento de dicha condición, por lo que, aún no existiendo acuerdo expreso en tal sentido, se ha de entender sin efecto la citada condición, decaídas las causas que llevaron a su formulación , y la secuencia de hechos concluyentes atribuible al propio Ayuntamiento de no exigencia de la misma en los informes técnicos acerca de la conclusión de las obras y las licencias de primera ocupación y la posterior concesión de las mismas, por lo que ha de tenerse sin efecto la citada condición, sin que además, de estimarse lo contrario -lo que no concurre-, la falta de cumplimento de esta condición determine la anulación de licencia de obras -ya confirmada en el otro proceso seguido contra ella- ni de las licencias de primera ocupación , sino tan sólo y en su caso la supresión de la citada puerta.

Decimosexto. Procede, por tanto y por lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el apelante, y en consecuencia revocar asimismo en parte la Sentencia de instancia en lo que se refiere a la declaración de inadmisibilidad del recurso por litispendencia sólo en lo referente a sus pretensiones de anulación de los actos objeto del presente proceso y mantenerla en lo referente a las pretensiones de plena jurisdicción formuladas en los términos expuestos en los fundamentos de la presente Sentencia, y desestimar el recurso formulado en instancia en lo referente a las dichas pretensiones de anulación de las licencias de primera ocupación y cédulas de habitabilidad concedidas.

Decimoséptimo. Procede asimismo, con arreglo a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y con base a la estimación parcial del recurso de apelación, no hacer expresa imposición de las costas causadas en este recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Carlos, tramitado con el número de rollo 433 de 2003, contra la Sentencia nº 406/2003 , dictada con fecha 7 de octubre de 2003, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia, en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento ordinario) número 376/2003, en la parte referida a la declaración de inadmisibilidad por litispendencia en lo relativo a sus pretensiones de anulación.

2) Revocar y dejar sin efecto la Sentencia de instancia por la que se declara la inadmisibilidad del recurso formulado en la parte referida a las pretensiones de anulación de los actos impugnados.

3) Desestimar el recurso Contencioso administrativo (procedimiento ordinario) número 376/2003, formulado ante el juzgado de la Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Valencia formulado por D. Jesús Carlos, contra 21 resoluciones de fecha 13.5.02, dictadas por el Alcalde Presidente del ayuntamiento de Náquera y por las que se conceden 21 cédulas de habitabilidad y de primera ocupación a 21 viviendas construidas en la parcela 125-A de la ampliación Mont-Ros de Náquera.

4) No hacer expresa imposición de las costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y, verificado que sea , devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas y rúbricas.

Dicha Sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha.