Sentencia Administrativo Nº 456/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 418/2013 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 418/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Carlos Altarriba Cano

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª . Desamparados Iruela Jiménez

Dª . Estrella Blanes Rodríguez.

Dª . Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº 456

Valencia, Veinte de mayo de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 418/2013 interpuesto por D. Loreto , representado por el Procurador Sra. Hernández Barón y dirigido por el Letrado Sra. Casanova Barella, contra la sentencia 82/2013 de fecha 1 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia en el procedimiento abreviado 250/2010, y como apelada la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia dictó en fecha 1 de marzo de 2013, sentencia 82/2013 con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Loreto , contra la Delegación del Gobierno en Valencia frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta Sentencia, declarando ajustada a derecho la referida resolución.

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que dicte sentencia por la que se revoque dicho fallo y acuerde la anulación del acto administrativo imponiendo, en todo caso una sanción de multa y no de expulsión.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 12 de mayo de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de 1 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia en el procedimiento abreviado 250/2010, que desestima el recurso interpuesto por D. Loreto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de fecha 19 de octubre de 2009, que impone a D. Loreto la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de tres años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La sentencia de instancia desestima el recurso señalando, tras invocar las sentencias de esta Sala de fecha 30 , 28 y 16 de septiembre de 2011 , sobre el arraigo familiar, que: 'en el caso de autos se invoca la existencia de fuertes vínculos familiares que se verían perjudicados con la expulsión, consistentes en la madre del interesado residente legal en España. Y consta, efectivamente, en el expediente la autorización de residencia de la misma, pero dicho parentesco debe valorarse acumulativamente con una convivencia -como antes se ha expuesto- que en este caso no queda claramente acreditada. Así, es de ver en el propio expediente que el interesado ciertamente convivía con su madre en el año 2006 en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 pta NUM001 (F.22) y posteriormente en la PLAZA000 nº NUM002 , pta NUM003 (F. 23), pero en el año 2009 se expide la autorización de residencia permanente de la madre consignando como domicilio de la misma la C/ DIRECCION001 nº NUM004 , pta NUM002 (F. 25), sin que se haya justificado que el interesado siguiera a su madre a dicho domicilio, existiendo por el contrario y en tanto no se alteren los datos patronales la presunción de que continuó en la PLAZA000 .

De lo expuesto se concluye la inexistencia de prueba que justifique la convivencia determinante del arraigo, lo que impone la desestimación del recurso formulado.'

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando en síntesis que el apelante se encuentra en España integrado, tal y como se ha acreditado con el certificado de empadronamiento, convivencia con su madre, y permiso de residencia de la madre, que además tiene pasaporte, habla español y no tiene antecedentes policiales ni penales.

Entiende que por ello la resolución recurrida vulnera el principio de proporcionalidad, pues la imposición de la expulsión por mera estancia irregular sin que se haya cometido delito alguno supone una aplicación demasiado rígida de la ley, pues para la graduación de las sanciones, en aplicación del artículo 55.3 de la LO 4/2000 , el órgano competente debe ajustarse a criterios de proporcionalidad atendiendo al grado de culpabilidad, daño producido o riesgo derivado para la infracción, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2005 , reiterada por la del 22 de abril de 2006 , que señalan que tratándose de los supuestos en los que la causa de la expulsión es la simple permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración deberá motivar de forma expresa la razón por la que acude a la expulsión.

Añade que en el presente supuesto no se adivinan las razones por las que la Administración ha impuesto la sanción de expulsión, invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2007, recurso de casación 2960/2007 , que establece la improcedencia de la expulsión por permanencia ilegal sin otros hechos negativos, debiendo en estos casos motivar de forma expresa la razón por la que se acude a la expulsión.

TERCERO.- La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, alegando, en síntesis, que el apelante no ha demostrado que no se encuentre en la circunstancia del artículo 53 a) de la LO 4/2000 , ni ha aportado documentación alguna que pruebe la regularidad de su estancia en España, resultando que esta Sala mediante sentencias de 20 de diciembre de 2002 o 22 de julio de 2005 ha señalado que no es pertinente que la Administración deba probar la ilegalidad de la estancia, pues basta la ausencia de documentos que justifiquen la estancia legal, siendo que sólo el interesado podría probar el carácter legal de su estancia.

Añade que no ha existido infracción del principio de proporcionalidad, pues tal y como consta en el expediente administrativo, el recurrente carece de documentación para permanecer de modo legal en España, constando en su pasaporte que entró en España en fecha 25 de octubre de 2000, no habiendo intentado regularizar su situación, no resultando probada la existencia de domicilio conocido, la disponibilidad de medios económicos, ni la existencia de arraigo que lo integren en nuestra sociedad, constando con antecedentes policiales por robo con violencia y daños, siendo elementos negativos no desvirtuados, no habiendo probado, tal y como señala la sentencia de instancia el arraigo familiar, al no probar el vínculo de parentesco cualificado ni la convivencia pacífica.

Alega que junto a la permanencia ilegal deben resaltarse la existencia de antecedentes que inciden en la esfera personal del recurrente, que tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 22 de diciembre de 2005 , 14 de diciembre de 2005 y 9 de diciembre de 2005 , son circunstancias negativas, siendo suficiente con que consten tales datos negativos sobre la conducta del interesado en el expediente, conforme ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de enero de 2006 .

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia de que no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su verdadera identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.'

SEXTO.- .Debemos empezar por señalar que la resolución impugnada de fecha 19 de octubre de 2009, refiere como hechos probados que D. Loreto , se encuentra en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España, y sin haber solicitado ni obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, y de arraigo en nuestro país.

Atendiendo a lo expuesto, procede valorar si dicha resolución de expulsión vulnera el principio de proporcionalidad, tal y como señala la apelante, no constando las razones por las que la Administración impone la sanción de expulsión.

En primer lugar debe señalarse que tal y como se desprende del contenido de la resolución impugnada, no es cierto que no conste en la misma cuales son los motivos por los que procede la sanción de expulsión en lugar de multa, pues a la circunstancia de encontrarse en territorio español de manera irregular, se unen como circunstancias negativas que, carece de arraigo en España, y que no tiene medios de vida conocidos.

En segundo lugar procede analizar si la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba al entender que no resulta acreditado el arraigo familiar del apelante, invocando ésta que se encuentra empadronado en España, que convive con su madre, la cual tiene permiso de residencia permanente, siendo además que el apelante habla español y tiene pasaporte.

Pues bien, debemos recordar que tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de abril de 2007, recurso de casación 8437/2003 , el arraigo comprende, la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en territorio español.

Examinando la valoración de la prueba efectuada en la instancia entiende la Sala que no concurre error en su apreciación, en la medida en que tal y como refiere la sentencia recurrida, no constan acreditados los fuertes vínculos familiares alegados, pues si bien es cierto que la madre del apelante, tenía otorgada la residencia permanente en España con obligación de renovarla en fecha 18 de junio de 2009, no se acredita mediante prueba alguna, que exista relación ni convivencia con la misma, siendo además que consta como domicilio de la madre consignado en la autorización de residencia permanente, uno distinto del que se constata como domicilio del apelante, según certificado de empadronamiento obrante en el expediente, del año 2008, y a su vez distinto del que hace constar el apelante en el momento de su detención en fecha 3 de septiembre de 2009, a lo que debe añadirse que, tal y como señala la resolución impugnada, el apelante carece de medios de vida conocidos, por lo que la sanción de expulsión acordada en nada infringe el principio de proporcionalidad.

En términos semejantes se ha pronunciado esta Sala y Sección, mediante sentencia de fecha 30 de abril de 2015, recurso de apelación 312/2014 , donde hemos dicho:

'TERCERO.- En el presente caso, la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 3 de mayo de 2012 que impuso al ahora apelante la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de tres años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , no se basa para imponer dicha sanción de expulsión única y exclusivamente en la estancia irregular del extranjero en territorio español, sino, según se señala expresamente en la mencionada resolución, en la ausencia de arraigo de aquél en nuestro país, y en la carencia de medios de vida conocidos. Se recoge también en la aludida resolución administrativa que le constan al extranjero veinte detenciones anteriores y varias requisitorias judiciales.

Pues bien, las circunstancias negativas expuestas han llevado al Juzgador de instancia a considerar motivada la imposición al recurrente de la sanción de expulsión, y a concluir que esta medida no es desproporcionada, atendiendo además que aquél carecía, contrariamente a lo que alegaba, de arraigo familiar en España, ya que, aunque se encontraba casado con española y tenía dos hijas, no había acreditado la convivencia con ellas.

La Sala comparte íntegramente la expresada fundamentación de la sentencia apelada, no desvirtuada por las alegaciones formuladas en esta segunda instancia por el apelante, que constituyen, según ha sido antes apuntado, una reiteración de las planteadas por el mismo ante el Juzgado.

Procede, a resultas de todo lo fundamentado, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.'

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Loreto contra la sentencia 82/2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia de fecha 1 de marzo de 2013 , dictada en el procedimiento abreviado 250/2010.

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.