Sentencia Administrativo Nº 456/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 145/2013 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

TSJ de Valencia

Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 2ª

Procedimiento Ordinario 145/2013

Presidenta

Dª. Alicia Millán Herrandis

Magistrados

D. Miguel Soler Margarit

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº145/2013, promovido por Cecilio en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, en calidad de actor el citado, representado por el Procurador de los Tribunales Carlos Gil Cruz y como demandada, la GENERALITAT VALENCIANA, a través de sus servicios jurídicos.

Personada en las actuaciones, la Aseguradora QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora de los Tribunales Begoña Irene Camps Sáez.

Valencia, 30 de junio de 2015

SENTENCIA nº 456/15

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación entendida por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial registrada por el hoy actor en dependencias administrativas en fecha 25 de agosto de 2011 pretendiendo, fuese declarada la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria con subsiguiente resarcimiento en la cuantía de 662.281,84 €, ante lo que consideródefectuosa conducta sanitaria.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso en fecha 23 de abril de 2013 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazóal recurrente para que formalizara la demanda, lo que se verificópor escrito registrado en 18 de octubre de 2013, con ocasión del cual, tras argumentar, es suplicado el dictado de sentencia por la cual 'estimando en lo necesario el presente recurso se de lugar al mismo y reconozca como situación jurídica individualizada el derecho de mi mandante a ser indemnizado en la cantidad reclamada, más los oportunos intereses, incluida la imposición de costas a la administración recurrida, aún cuando sea limitada, si asíse considera, con todo lo demás que proceda en derecho'.

Contestóa la demanda la Generalitat Valenciana, mediante escrito registrado en 11 de diciembre de 2013, con ocasión del cual, tras argumentar, suplica el dictado de sentencia 'desestimando la demanda formulada de contrario, con todos los pronunciamientos favorables a esta Administración'.

Por escrito registrado en 21 de febrero de 2014, formulócontestación la Aseguradora QBE, con ocasión del cual, postula el dictado de sentencia por la que 'desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a mi representada, se absuelva a la misma de todas sus pretensiones todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 662.281,84 €en virtud de resolución de 26 de febrero de 2014.

CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo, señalándose definitivamente para el día 30 de junio de 2015.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado, Ricardo Fernández Carballo Calero, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado sucintamente identificado, la impugnación de la desestimación entendida por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial registrada por el hoy actor en dependencias administrativas en fecha en fecha 25 de agosto de 2011 pretendiendo, fuese declarada la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria con subsiguiente resarcimiento en la cuantía de 662.281,84 €, ante lo que consideródefectuosa conducta sanitaria.

La pretensión del actor, nacido el NUM000 de 1980, se centra en recusar la conducta médica desplegada en fecha 31 de agosto de 2010 en cuanto sobre las 1.38 horas de tal día, acudióal centro de salud de la localidad de Sagunto al presentar episodio de mareo con visión borrosa en ojo derecho y parestesias en hemicuerpo derecho con una duración aproximada de cinco minutos. Cuestiona el actor el ser explorado indebidamente a pesar de haber referido el contar con alguna dificultar motora, días antes, resultando asíincorrectamente diagnosticado de 'presíncope vasovagal'cuando en realidad presentaba un ictus cerebral. Sostiene que ante ello, se perdióun tiempo importantísimo que discurriría hasta que al día siguiente (1/9/2010) siendo las 12.28 horas y ante la gravedad de la sintomatología que floreció, resultóderivado con SAMU al Hospital de Sagunto y, toda vez que 'el TAC no funcionaba'al Hospital Clínico de Valencia, donde ya le fue apreciada trombosis en la arteria basilar. Reclama ante ello la cuantía de 662.281,84 €que liga a los días precisados para su 'curación'(117 impeditivos de los cuales 43 precisaron estancia hospitalaria) y 100 puntos de secuelas, a los que suma 240.000€ como factor de corrección y 120.000 € que refiere a perjuicios morales de familiares.

La administración demandada, por su parte, considera la actuación médica ajustada a la lex artis ad hoc, impugnando en cualquier caso la cuantía reclamada y en análogo sentido se pronuncia la Aseguradora QBE en cuanto entiende ajustada a la lex artis ad hoc la conducta sanitaria desplegada.

SEGUNDO.- En materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce 'el derecho a la protección de la salud'disponiendo a continuación que 'Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarumal rezar 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'especificando que ' En todo caso, el daño alegado habráde ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes:

1) hecho imputable a la Administración,

2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas,

3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y

4) que no concurra fuerza mayor.

Junto a ello como primer elemento a analizar, con relación al caso que nos ocupa, es lo cierto que el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de incidir en la importancia de la lex artis, como parámetro trascendental para evaluar la eventual responsabilidad de la administración en el ámbito del servicio sanitario y asíse ha podido llegar a decir, con profusa cita jurisprudencial, que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración'( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 29-6-2011, rec. 2950/2007 ).Por tanto, aun sin dejar de entender que la infracción de la lex artis, es condición necesaria pero no suficiente, para alumbrar la eventual responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, hemos de atender a si en el presente supuesto cabe partir de la citada infracción.

TERCERO.- En el singular caso planteado, la Sala, valorando desde una perspectiva global y conjunta el material probatorio desplegado en el proceso, entiende oportuno destacar lo siguiente. Deriva del expediente administrativo que el actor, resultóatendido en el Centro de Salud de Sagunto, siendo las 1.38 horas del día 31/8/2010 reflejándose en la anamnesis el que 'consulta porque una hora antes, estando caminando por la calle, ha presentado episodio de mareo con visión borrosa en ojo derecho junto con parestesias en hemicuerpo derecho (aunque sin alteraciones motoras). El cuadro ha durado aproximadamente 5 minutos. A su llegada a urgencias se encuentra asintomático'. Deteniéndonos en este punto, no es asumible la postura defendida en la demanda, referida a que la asistencia 'se limitóa señalar que habría sido una bajada de tensión'(..) durando 'un par de minutos'pues ello lo desmiente no sólo la exploración física y neurológica con toma de constantes, constatada con ocasión de tal asistencia cuanto el resultado de la prueba desplegada en el proceso (de la que resulta la siguiente atención a las 1.51 horas) conforme a oficio recabado del Centro de Salud e informado por la Jefe de Zona Básica del Departamento correspondiente.

Dejando constancia de lo anterior, esgrime la administración demandada la documental técnica obrante en el expediente en el entendimiento de que avalaría la actuación sanitaria desplegada, pero al hecho de que el inspector médico concluya en que 'la asistencia recibida fue en todo momento acorde a los diagnósticosestablecidos'o 'que la evolución clínica del paciente no fue la esperada para el diagnósticoy tratamiento establecidos en la primera asistencia en el Centro de Salud de Sagunto (recordemos presíncope vasovagal con reposo en domicilio con ingesta abundante de agua y bebidas isotónicas, control por médico de atención primaria y si empeora volver a urgencias -F.88 Exp-) se contrapone la pericial judicial desplegada en actuaciones por especialista en neurología, de la que resulta aún situándonos, como debemos, en una perspectiva 'ex ante', la identificación de un diagnóstico erróneo no excusable técnicamente.

De tal modo, es relevante indicar que la sintomatología presentada por el actor y reflejada en el propio parte de asistencia reseñado, ya era sugestiva de una patología isquémica y por ende diferenciada a la diagnosticada,toda vez que 'la visión borrosa en un solo ojo y la parestesia en hemicuerpo'suponían focalidades neurológicas (no presentes en el síncope) que hubiesen debido orientar a la derivación del paciente (no al domicilio como se hizo, aun cuando tales focalidades no persistiesen en el momento de la exploración) cuanto a un centro hospitalario con capacidad de atender a una eventual patología isquémica (Vid informe y grabación comparecencia judicial del perito, min 1.30Ža 3.15Ž) y ello, en definitiva, indebidamente no se hizo.

CUARTO.- Identificada pues tales circunstancias, reclama el actor la cuantía de 662.281,84 €, ante los días precisados para la curación de la patología finalmente sufrida (infartos isquémicos múltiples en protuberancia, vermis y hemisferios cerebelosos, con trombosis en arteria basilar y exclusión endovasucular de la arteria vertebral) y secuelas derivadas, mas tal cuantía no resulta asumible desde una doble perspectiva; la primera, por cuanto parte de los conceptos cuya indemnización se pretenden resultan ajenos a la legitimación del actor (v.gr, perjuicios morales de familiares en cuantía de 120.000 €) y la segunda por cuanto no es imputable plenamente el resultado a la conducta sanitaria reseñada, toda vez que deriva del expediente que el actor 'cinco días antes del ingreso - producido a las 14.05 horas del 1 de septiembre de 2010 en el Hospital Clínico de Valencia, tras recogida por el SAMU a las 12.30 horas- ya presentóun cuadro de hipoestesia que desaparecióespontáneamente tres días después, y estando haciendo un ejercicio intenso (futbol) presentócefalea intensa, holocraneal y mareos' (ante lo cual no consultó) (Fs.98 y 112 Exp.).

Tales circunstancias, en definitiva, permiten relacionar la necesaria indemnización con el lapso de tiempo transcurrido entre las 1.38 horas del día 30/8/2010 y la propia de su ingreso hospitalario realizado a las 14.05 horas del 1/9/2010, (a partir del cual no se discute fuese el actor convenientemente asistido) lo cual nos sitúa en el ámbito de la doctrina denominada de 'perdida de oportunidad'puesto que 'aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'(STSS Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 7-7-2008, rec. 4776/2004 , Pte: Huelin Martínez de Velasco, Joaquín, con cita de las propias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y de 26 de junio de 2008 , FJ6º).

Precisado lo anterior, y en el trance de evaluar la necesaria cuantificación que merezca a la Sala la privación de expectativas de un mejor resultado, ante la anticipación de las actuaciones diagnósticas a adoptar con mayor diligencia a la descrita y que eventualmente llevasen a un tratamiento anticipado de la patología sufrida por el actor, cuenta la Sala con la pericial judicial desplegada en el proceso, que asume como probabilidad minorativa de las secuelas ante una más anticipada actuación la propia a situar entre un 60% y un 80 %, atendiendo a las circunstancias del caso.

Ello nos lleva en definitiva, asumiéndose la limitación grave incontrovertida de todas las funciones diarias que requieren el auxilio de otra persona (F.307 Exp.), a establecer dentro del rango secuelar asumido pericialmente entre 75/90 puntos y considerándose asimismo los días precisados para la curación del recurrente en la proporción reclamada de 117 días impeditivos (de los cuales 43 precisaron estancia hospitalaria) y en consideración asimismo del porcentaje de entre un 60% y un 80%, sugerido pericialmente, en orden a estimar la cabal evitación de aquellas o siquiera sustancial minoración, sumado ello a las restantes consideraciones subjetivas y objetivas que rodean al caso que nos atañe, el establecimiento de una indemnización de 170.000 €, la cual ya es menester considerar actualizada por todos los conceptos en la fecha de dictado de la presente sentencia.

Por lo demás, no siendo demandada la Aseguradora personada en las actuaciones, a los estrictos extremos de la condena pretendida ha de estarse, limitando el pronunciamiento que nos ocupa a la administración demandada (en tal sentido, Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 25-5-2010, rec. 7584/2005 , Pte: Díez-Picazo Giménez, Luis María) sin perjuicio, como es obvio, de las relaciones que hayan de mediar entre tal Aseguradora y la administración.

QUINTO.- La estimación meramente parcial del recurso contencioso, excusa la expresa imposición de costas ex. Art. 139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por Cecilio frente la desestimación entendida por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial registrada por el hoy actor en dependencias administrativas en fecha 25 de agosto de 2011.

2º) Declaramos la responsabilidad patrimonial de la Generalitat Valenciana reconociendo como situación jurídica individualizada del actor su derecho a ser indemnizado en la cuantía de 170.000 €.

3º) Intereses del Art.106 LJCA y sin costas.

Frente a la presente sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina en los términos previstos en el Art 96.3 y concordantes de la LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.