Sentencia Administrativo Nº 456/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 742/2014 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00456/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 742/14

RECURRENTE: Dª Delfina y otra

PROCURADOR: Dª FLORENTINA GONZALEZ RUBIN

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

CODEMANDADO: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE)

PROCURADOR: Dª MARTA SUAREZ-VALDIVIESO NOVELLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a seis de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 742/14 interpuesto por Dª Delfina y Dª Milagros , representadas por la Procuradora Dª Florentina González Rubín, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Antonio Ballesteros Garrido, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias (SESPA), representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada la entidad W.R. Berkley Insurance (Europe), representada por la Procurador Dª Marta Suárez-Valdivieso Novella, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Cabral Marqueño. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 7 de julio de 2015, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 2 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone, en nombre de Dª Delfina y Dª Milagros , contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada el 19 de marzo de 2014, con posterior resolución expresa de la Consejería de Sanidad, de fecha 24 de febrero de 2015, a la que se amplió el recurso, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los recurrentes derivada de la asistencia médica recibida en el Servicio de Salud del Principado de Asturias por D. Jesús .

SEGUNDO.- Refiere la parte actora, viuda e hija de D. Jesús , en la demanda rectora de esta litis, en esencia, que D. Jesús acudía habitualmente al Hospital San Agustín de Avilés a hemodiálisis, poniendo de relieve, entre otros antecedentes, que padecía un deterioro cognitivo leve-moderado diagnosticado ya en noviembre de 2011. El día 1 de julio de 2013, tras finalizar el tratamiento, sufrió una caída en la que se golpeó en la parte posterior de la cabeza, que según les trasmitieron otros pacientes se produjo al pesarse y se golpeó la cabeza con la báscula, mientras que la Administración sostiene la versión de que se cayó en el WC/vestuario, a donde se dirigió después de haberse pesado, todo ello en solitario y sin acompañamiento de personal sanitario, pero que en cualquier caso, con lo que deja acotado del informe del Dr. Salvador , la práctica muestra que la organización del servicio no podía ser idónea, con lo demás que recoge de otros informes, que se da aquí por reproducido. Señalan también que, con los informes que recoge, tras la caída fue atendido por una auxiliar, una ATS y un celador, que se le aplicó hielo, que estaba consciente y con buenas tensiones, siendo dado de alta por la enfermera, y no se llamó al médico por no considerarlo necesario dado el estado del paciente, estimando que se incumplió el protocolo pues incluso para calificar un traumatismo en grado de menor importancia, se requiere una exploración neurológica con el resultado de 'normal', y en este caso se ha prescindido de cualquier exploración neurológica.

El siguiente día, 2 de julio, según lo que deja relatado, estima que se produce un nuevo incumplimiento del protocolo de atención a las víctimas de un TCE por parte del médico de guardia en el Centro de Salud de Pravia. Relata también lo acontecido el día 3 y entiende que se incumplió nuevamente el protocolo del Hospital de San Agustín, a lo que añade el deterioro sufrido el día 4 y siguientes, con la práctica de un TAC craneal urgente e ingreso en el Servicio de Neurocirugía del HUCA y evolución del paciente que fallece el 23 de julio de 2013. Valora los perjuicios sufridos en 97.556,86 euros según detalla, y alega en derecho que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial interesada, conforme a los artículos 106.2 de la CE y 139 de la Ley 30/1992 , según argumenta, sobre cada uno de ellos y en concreto sobre la deficiente atención prestada a D. Jesús tras la sesión de hemodiálisis del día 1 de julio de 2013, y en el mismo Hospital San Agustín tras la caída sufrida, así como en el Centro de Salud de Pravia y la actuación del día 3 de julio, por lo que con lo demás que deja señalado sobre el nexo causal y jurisprudencia que recoge, solicita se estime la demanda, condenando a la Administración recurrida a indemnizar a los recurrentes en las cantidades que establece.

TERCERO.- En la contestación a la demanda, la entidad aseguradora W.R. Berkley Insurance (Europe) Limited Sucursal en España, niega los hechos relatados en la demanda salvo que sean expresamente admitidos, acotando en cuanto a la caída sufrida por el paciente con el informe de la enfermera de la Unidad y que en lugar de permanecer en su cama en espera de ser acompañado por el personal sanitario, se levantó y acudió a pesarse por su cuenta incumpliendo el protocolo establecido, y en cuanto a los días posteriores a la caída recoge lo que estima sucedido y el alcance del deterioro cognitivo a que se refiere la demanda, añadiendo que el percance fue motivado por la propia conducta de la víctima, y que la actuación ha sido conforme a la 'lex artis', según se refiere, dándose aquí por reproducido, impugnando la cuantía de la indemnización y argumentando en derecho, partiendo de los elementos de la responsabilidad patrimonial, que no concurre la antijuricidad del daño y que se ha producido la ruptura del nexo causal, por lo que con lo demás que deja señalado sobre el baremo y la estabilización de las lesiones, solicita la desestimación íntegra de la demanda con absolución del Servicio Asturiano de Salud y de la entidad aseguradora.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Con la anterior doctrina, lo actuado pone de manifiesto, de entrada, con otros aspectos que después se concretarán al valorar la prueba, que D. Jesús , sufrió una caída el 1-7-2013 en el Hospital San Agustín tras completar una sesión de hemodiálisis, con contusión craneoencefálica, siendo atendido por una enfermera que le puso hielo en la zona de la cabeza en que sufrió la contusión y apreciando que se encontraba en buen estado le envió a su domicilio; que al día siguiente su esposa llamó al Centro de Salud porque su esposo se encontraba mal. El 3-7-2013 el paciente acudió a una nueva sesión de hemodiálisis, y tras la apreciación del facultativo correspondiente, se realizó la sesión de hemodiálisis. El 4-7-2013 acudió a Urgencias donde se le practica un TAC que mostró 'hematoma subdural agudo hemisférico izquierdo con herniación subfalciforme', siendo remitido al HUCA donde fue intervenido falleciendo por las secuelas que padecía, y con ello la parte actora aprecia, en síntesis, vulneración de la 'lex artis' en los siguientes extremos: 1) Permitir que el paciente se levantase solo después de pasar la hemodiálisis, en contra del protocolo establecido, lo que dio lugar a la caída y al hematoma subdural; 2) Que tras la caída solo fue atendido por una enfermera sin practicar y agotar la obligación de medios para estos casos; 3) Que el médico de familia no recomendó al día siguiente la visita a urgencias; y 4) Que en la hemodiálisis del día 3 de julio no se solicita un TAC pese al estado del paciente.

SEXTO.- En cuanto a la primera cuestión planteada, la prueba practicada no avala la tesis que propugna la parte actora, pues nada indica que se permitiese al paciente levantarse solo y deambular después de la hemodiálisis, cayendo en el baño, sino todo lo contrario, pues fue su propia iniciativa, haciendo caso omiso de las indicaciones (así se refleja en el Informe Técnico de Evaluación y corrobora la prueba testifical practicada) y de las que el paciente era conocedor como paciente de hemodiálisis, y que eran reiteradas cada sesión, sin que pueda exigirse la presencia ininterrumpida de personal sanitario al lado del paciente, cuando es conocedor de cómo debe proceder, y aprovecha la atención a otros pacientes, aunque sea por mínimo tiempo, para vulnerar las indicaciones procedentes recibidas, sin que exista dato eficaz que lleve a pensar que por las circunstancias de edad, compresión, etc., se requiriese una atención especial respecto a otros pacientes de hemodiálisis, o estuviese impedido en su caso, y por necesidad, solicitar el auxilio del personal de enfermería, y con los datos que proporciona la prueba testifical con detalle del proceder del paciente no puede imputarse al Servicio negligencia alguna de su personal o vulneración de la 'lex artis'.

SEPTIMO.- Mayor problemática plantea la actuación sanitaria tras la caída, en la que la parte actora viene a sostener que procedía haber sido visto por algún médico y no sin más por una enfermera con un tratamiento de hielo, sin que apreciase ningún síntoma que indicase otro proceder, y en tal sentido no cabe duda que las pruebas diagnósticas han de partir de la sintomatología que presenta el paciente, pues no todo golpe en la cabeza obliga, sin más, a practicar un TAC, llegando a lo que se ha denominado 'medicina defensiva' con realización de pruebas más allá de lo que un ejercicio responsable y por protocolo se demanda, y en el caso la actuación de enfermería no parece negligente cuando 3 días después un facultativo médico adopta similar postura, y no cabe duda que no siempre la sintomatología del paciente se presenta con la claridad necesaria para poder concluir que en el caso concreto se ha vulnerado la obligación de medios, y en el presente caso, la valoración de lo actuado lleva a que ni el servicio de enfermería el día de la caída, ni el facultativo del Centro de Salud el día 2, ni el que interviene en la nueva sesión de hemodiálisis el día 3, apreciaron sintomatología propia que indicase la práctica de un TAC que se practica tras el ingreso en urgencias el día 4, con el diagnóstico de hematoma subdural, pero es que además no están acreditadas las circunstancias concurrentes que la parte actora señala, para concluir en una vulneración de los protocolos (razonamientos del Dictamen del Consejo Consultivo y referencia al informe pericial de la parte actora), y ello acorde con la prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de aquellos diagnósticos ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2010 y 1 de junio de 2011 , entre otras), es decir, que no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas solo mediante un regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvo lugar, es decir, se trata de que es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, por tanto, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban. A lo que se debe añadir que, en la valoración conjunta de la prueba, la realización de un TAC en los días anteriores al que se practicó hubiese puesto de manifiesto la dolencia, o, en su caso, que el curso de los acontecimientos pudiese ser otro, pues ello no se deduce con claridad del informe aportado por la parte de Especialista en Valoración del daño corporal, frente al resto de lo actuado, lo que impide aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad, y, en definitiva, no aprecia este Tribunal la concurrencia de nexo causal entre la asistencia prestada al paciente y su fallecimiento por el que se reclama, lo que lleva a desestimar el presente recurso.

OCTAVO.- Las dudas que los hechos presentan en supuestos como el que nos ocupa, hace que no proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas ( art. 139 de la LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Dª Delfina y Dª Milagros contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.